E. Was ist ein "Un­ter­neh­mens­bei­tritt" i.S.d. § 28 HGB?

II. Fin­det § 28 HGB auf Klein­ge­wer­be­trei­bende und Frei­be­ruf­ler An­wen­dung?

Wäh­rend die An­wen­dung von § 25 Abs. 1 S. 1 HGB we­gen der An­knüp­fung an die "Firma" über­wie­gend ab­ge­lehnt wird, knüpft § 28 Abs. 1 S. 1 HGB gar nicht erst an diese an. Es ist vor die­sem Hin­ter­grund um­strit­ten, ob die Re­ge­lung ent­spre­chend für den Bei­tritt zu ei­nem Un­ter­neh­men gilt, durch den keine Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft iSv §§ 105 ff. HGB, son­dern eine ein­fa­che Ge­sell­schaft bür­ger­li­chen Rechts iSv § 705 BGB ent­steht.

Für eine Ana­lo­gie spricht, dass nach heute herr­schen­der Auf­fas­sung § 130 HGB ent­spre­chende An­wen­dung auf die BGB-Ge­sell­schaft fin­det. Ein Beitre­ten­der werde also bei be­ste­hen­der Ge­sell­schaft nicht als schutz­wür­di­ger er­ach­tet als die Ge­sell­schafts­gläu­bi­ger – warum soll also bei der Neu­grün­dung ei­ner GbR durch Bei­tritt zu ei­nem frü­he­ren Ein­zel­un­ter­neh­mer et­was an­de­res gel­ten?

Dem wird von der noch herr­schen­den Mei­nung ent­ge­gen­ge­hal­ten, dass der Ge­setz­ge­ber die Pro­ble­ma­tik kann­te, aber trotz­dem in über 100 Jah­ren keine all­ge­mei­ne, für alle Un­ter­neh­men gel­tende Re­ge­lung ge­schaf­fen hat. Für eine Lücken­schlie­ßung im Wege der Ana­lo­gie fehle es also an ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungs­lücke. Dar­über hin­aus un­ter­scheide sich § 28 HGB er­heb­lich von § 130 HGB, da der Rechts­trä­ger des Un­ter­neh­mens aus­ge­tauscht werde (Ein­zel­per­son vor­her, Ge­sell­schaft spä­ter) – bei § 130 HGB aber vor­her wie nach­her die OHG Schuld­ne­rin blei­be. Da­her sei § 130 HGB nur ein Aus­fluss der Rechts­fä­hig­keit, wäh­rend § 28 HGB der Über­tra­gung im Sinne von § 25 HGB deut­lich nä­her stün­de. § 25 HGB fin­det aber auf Nicht­kauf­leute ge­rade keine An­wen­dung (s.o.).

Der BGH hat in ei­ner Ent­schei­dung die Ana­lo­gie hin­sicht­lich der Haf­tung ei­ner BGB-Ge­sell­schaft für vor de­ren Grün­dung er­folgte Fehl­be­ra­tung durch einen frü­he­ren Ein­zelan­walt, dem ein neuer So­zius bei­ge­tre­ten ist, ab­ge­lehnt. Dies stützte er un­ter an­de­rem auf § 8 Abs. 2 Par­tGG. Eine all­ge­meine Aus­sage zur An­wend­bar­keit hat er je­doch bis­lang nicht ge­trof­fen.