c. Wer "be­treibt" das Ge­wer­be?

bb. Be­trei­ben OHG-Ge­sell­schaf­ter das Ge­werbe ih­rer Ge­sell­schaft?

Auch die OHG ist nach § 124 Abs. 1 HGB ähn­lich wie die GmbH (§ 13 Abs. 1 Gm­bHG) ei­gen­stän­di­ges Rechts­sub­jekt und nach § 6 Abs. 1 HGB stets Be­trei­ber ei­nes Han­dels­ge­wer­bes.

Je­doch haf­ten die Ge­sell­schaf­ter nach § 128 S. 1 HGB den Gläu­bi­gern für Ver­bind­lich­kei­ten der OHG un­mit­tel­bar und un­be­schränkt mit ih­rem Pri­vat­ver­mö­gen. Gleich­zei­tig ver­tre­ten sie selbst die Ge­sell­schaft (§ 114 HGB, § 125 HGB); sie wer­den un­mit­tel­bar in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen (§ 106 HGB). Die Ge­sell­schaf­ter tra­gen da­durch das un­mit­tel­bare Ge­schäfts­ri­si­ko, so dass sie steu­er­recht­lich als "Mit­un­ter­neh­mer" qua­li­fi­ziert wer­den (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG).

Vor die­sem Hin­ter­grund ist um­strit­ten, ob die ver­tre­tungs­be­fug­ten OHG-Ge­sell­schaf­ter das Ge­werbe ih­rer OHG "be­trei­ben".

Ein Teil der Li­te­ra­tur sieht die Lage hier ge­nauso wie bei der Gm­bH: Kauf­mann ist und bleibt aus­schließ­lich die rechts­fä­hige Ge­sell­schaft als Trä­ge­rin des Un­ter­neh­mens (§ 124 HGB), die Ge­sell­schaf­ter sind da­von klar zu tren­nen - sie haf­ten nur ak­zes­so­risch.

Die herr­schen­de, insb. von der Recht­spre­chung ver­tre­te­ne, Ge­gen­an­sicht be­jaht hin­ge­gen das Be­trei­ben des Ge­wer­bes - denn die Ge­sell­schaf­ter ver­fü­gen bei Ver­trags­schluss we­gen der per­sön­li­chen Haf­tung auch über ihr ei­ge­nes Ver­mö­gen. Dement­spre­chend ist die OHG letzt­lich nur ein ein­heit­li­cher Name für die Ge­samt­heit der Ge­sell­schaf­ter, so dass die ver­tre­tungs­be­fug­ten Ge­sell­schaf­ter auch als Kauf­leute gel­ten müs­sen.