VI. Was gilt für die Ge­gen­leis­tungs­pflicht (§ 326 BGB)?

6. Wel­che Rolle spielt das stell­ver­tre­tende com­mo­dum (§ 285 BGB)?

Bei Un­mög­lich­keit ei­ner Leis­tungs­pflicht darf der Gläu­bi­ger (muss es aber nicht!) nach § 285 BGB Her­aus­gabe ei­nes er­lang­ten Er­satz­ge­gen­stan­des bzw. Ab­tre­tung ei­nes Er­satz­an­spruchs ver­lan­gen. Man spricht in­so­weit vom "stell­ver­tre­ten­den com­mo­dum".

Ty­pi­sche Fälle sind Zah­lun­gen ei­ner Ver­si­che­rung für die Zer­stö­rung der be­reits ver­kauf­ten Sa­che, aber auch der Kauf­preis, der durch Ver­kauf an einen wei­te­ren Käu­fer er­zielt wird.

So­weit er die­sen An­spruch gel­tend macht, ord­net § 326 Abs. 3 S. 1 BGB an, dass die Ge­gen­leis­tung in­so­weit fort­be­steht. Der Gläu­bi­ger hat in­so­weit ein Wahl­recht; bis zur Ent­schei­dung, ob er den An­spruch aus § 285 BGB gel­tend macht, kann er die Er­brin­gung sei­ner Ge­gen­leis­tung ver­wei­gern.

Al­ler­dings soll der Schuld­ner hier­durch kei­nen Vor­teil er­lan­gen. Dement­spre­chend be­schränkt § 326 Abs. 3 S. 2 BGB das Fort­be­ste­hen. Wie bei § 326 Abs. 1 S. 1 a.E. BGB wird in­so­weit auf die Min­de­rungs­vor­schrift des Kauf­rechts ver­wie­sen. Es er­folgt also eine an­tei­lige Her­ab­set­zung der Ge­gen­leis­tung:

Die Ge­gen­leis­tung be­trug 10.000 €. Der ob­jek­tive Wert der da­für zu er­brin­gen­den Leis­tung be­trug (bei Ver­trags­schluss) 5.000 €. Für die Be­schä­di­gung er­langt der Schuld­ner eine Er­satz­zah­lung von 2.500 €. Ver­langt nun der Gläu­bi­ger diese 2.500 € her­aus, müsste er hier­für eine nach § 441 BGB ge­min­derte Ge­gen­leis­tung er­brin­gen:

	ur­sprüng­li­cher Wert	=	ver­lang­ter Er­satz
	ur­sprüng­li­che Ge­gen­leis­tung		zu er­brin­gende Ge­gen­leis­tung
⇔	ur­sprüng­li­che Ge­gen­leis­tung · ver­lang­ter Er­satz	=	zu er­brin­gende Ge­gen­leis­tung
	ur­sprüng­li­cher Wert
⇔	10.000 € · 2.500 €	=	zu er­brin­gende Ge­gen­leis­tung
	5.000 €
⇔	5.000 €	=	zu er­brin­gende Ge­gen­leis­tung

Er müsste also 5.000 € zah­len, um 2.500 € zu er­hal­ten - ein schlech­tes Ge­schäft; er sollte sich also lie­ber auf § 326 Abs. 1 BGB be­ru­fen.

Ist der Wert der Er­sat­zes hö­her als die ur­sprüng­lich ge­schul­dete Leis­tung, er­höht sich die Ge­gen­leis­tung nicht. Es han­delt sich um einen Spe­kula­ti­ons­ge­winn, der dem Gläu­bi­ger zu­steht.