VI. Was gilt für die Gegenleistungspflicht (§ 326 BGB)?
2. Was gilt bei überwiegendem Gläubigerverschulden (§ 326 Abs. 2 S. 1, 1. HS BGB)?
Nach § 326 Abs. 2 S. 1, 1. Var. BGB erlischt die Pflicht des Gläubigers zur Gegenleistung ausnahmsweise nicht, wenn er für den Umstand, aufgrund dessen der Schuldner nicht zu leisten braucht, allein oder zumindest weit überwiegend verantwortlich ist.
Die Verantwortlichkeit des Gläubigers ist allerdings anders als die Verantwortlichkeit des Schuldners (das Vertretenmüssen der §§ 276 ff. BGB) nicht ausdrücklich im BGB geregelt. Eine einklagbare Pflicht zur Abnahme ist zwar für einzelne Schuldverhältnisse vorgesehen (§ 433 Abs. 2 BGB), aber keinesfalls der Regelfall. Anknüpfungspunkt dürfte die Verletzung einer Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) des Gläubigers gegenüber dem Schuldner sein. Eindeutig ist dies bei deliktischen Handlungen (etwa einer Sachbeschädigung im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB), aber auch bei Verletzung von Aufklärungs- und Mitwirkungspflichten. Da es sich bei § 326 Abs. 2 S. 1, 1. Var. BGB aber anders als bei § 280 Abs. 1 BGB nicht um eine Schadensersatzpflicht handelt, ist ein Vertretenmüssen im engeren Sinne (also Vorsatz oder Fahrlässigkeit) nicht erforderlich; wie bei anderen Obliegenheiten geht es um ein "Verschulden gegen sich selbst". Dafür genügt es aber nicht, dass das Hindernis aus der Risikosphäre des Gläubigers stammt.
In der Klausur können Sie aber trotzdem §§ 276 ff. BGB entsprechend heranziehen: So muss der Gläubiger für seine Hilfspersonen analog § 278 BGB einstehen. Wie generell im BGB kann von § 326 Abs. 2 S. 1, 1. Var. BGB auch durch Vereinbarung abgewichen werden. So kann der Gläubiger eine Garantie für das Vorliegen eines außerhalb der Risikosphäre beider Parteien liegenden Umstands übernehmen (etwa die Verfügbarkeit der Ware auf dem Markt). Dann muss er bei Fehlen dieses Umstands und daraus folgender Nichterbringbarkeit der Leistung trotzdem die volle Gegenleistung erbringen.
Weites Überwiegen der Verantwortlichkeit bedeutet, dass ein hypothetischer Mitverschuldensanteil des Gläubigers im Sinne von § 254 Abs. 1 BGB bei mindestens 90% liegt. Dann wäre nämlich auch ein Anspruch auf Schadensersatz vollständig ausgeschlossen.