3. Wann ist die Wer­ter­satz­pflicht aus­ge­schlos­sen (§ 346 Abs. 3 BGB)?

d. Was gilt bei Aus­schluss der Wer­ter­satz­pflicht?

Ob­wohl die grund­sätz­lich aus § 346 Abs. 2 S. 1 BGB fol­gende Wer­ter­satz­pflicht durch § 346 Abs. 3 S. 1 BGB aus­ge­schlos­sen wird, soll nach § 346 Abs. 3 S. 2 BGB eine noch vor­han­dene Be­rei­che­rung her­aus­ge­ge­ben wer­den. Dies ist ein Rechts­fol­gen­ver­weis auf das Be­rei­che­rungs­recht, mit­hin auf § 818 BGB. Ein Rechts­grund­ver­weis wäre in­so­weit sinn­los, denn der feh­lende Rechts­grund für das Be­hal­ten­dür­fen er­gibt sich aus § 346 Abs. 1 BGB.

In der Klau­sur müs­sen Sie also zu­nächst prü­fen, ob der (ggf. be­schä­dig­te) emp­fan­gene Ge­gen­stand zu­rück­ge­ge­ben wer­den kann. Ebenso sind für den Ge­gen­stand er­hal­tene Sur­ro­gate, etwa Leis­tun­gen ei­ner Sach­ver­si­che­rung (Kas­ko­ver­si­che­rung) oder Scha­denser­satz­zah­lun­gen Dritter (com­mo­dum ex re) voll­stän­dig her­aus­zu­ge­ben (§ 818 Abs. 1 BGB). Nicht er­fasst ist dem­ge­gen­über nach dem Wort­laut ein durch Ver­kauf an Dritte er­ziel­ter Ver­äu­ße­rungs­er­lös - die­ser ist nicht als Er­satz für die Zer­stö­rung, Be­schä­di­gung oder Ent­zie­hung des er­lang­ten Ge­gen­stands er­langt. Nur ein Teil der Li­te­ra­tur will hier einen An­spruch aus § 818 Abs. 1 BGB ana­log ge­wäh­ren - De­tails dazu ge­hö­ren aber zum Be­rei­che­rungs­recht.

Ist die Her­aus­gabe in Na­tur nicht mög­lich, ist eine ver­blie­bene Be­rei­che­rung (etwa die Er­spar­nis ei­ge­ner Auf­wen­dun­gen) nach § 818 Abs. 2 BGB durch Wer­ter­satz in Geld zu er­set­zen - dies äh­nelt sehr stark § 346 Abs. 2 S. 1 BGB. Al­ler­dings greift zu­guns­ten des Rück­ge­währ­schuld­ners an­ders als bei § 346 Abs. 2 S. 1 BGB die Ein­rede der En­trei­che­rung (§ 818 Abs. 3 BGB). Um­strit­ten ist in die­sem Zu­sam­men­hang, in­wie­weit auch nicht von § 347 Abs. 2 BGB um­fasste Auf­wen­dun­gen als En­trei­che­rung in Ab­zug ge­bracht wer­den kön­nen.

Ei­ner­seits könnte man sämt­li­che Auf­wen­dun­gen er­fas­sen; der Rück­tritts­schuld­ner also im Rah­men von § 346 Abs. 3 S. 2 BGB iVm § 818 Abs. 3 BGB auch Lu­xus­auf­wen­dun­gen in Ab­zug zu brin­gen.

• Dazu wird auf die all­ge­mei­nen be­rei­che­rungs­recht­li­chen Grund­sätze ver­wie­sen. Da­nach ist stets die Ver­mö­gens­ge­samt­bi­lanz (also alle Vor­teile ab­züg­lich al­ler Ver­lus­te) maß­geb­lich - eine Dif­fe­ren­zie­rung nach Art der Auf­wen­dun­gen schei­det in­so­weit aus.

Da­ge­gen lässt sich je­doch an­füh­ren, dass

• die §§ 346 ff. BGB als Ge­samt­sys­tem zu be­trach­ten sind. Da­bei ist § 347 Abs. 2 BGB als ab­schlie­ßende Spe­zi­al­re­ge­lung vor­ran­gig ge­gen­über ei­ner - über­haupt nur durch die Rechts­fol­gen­ver­wei­sung in § 346 Abs. 3 S. 2 BGB mög­li­chen - Prü­fung des § 818 Abs. 3 BGB.
• In diese Rich­tung deu­tet auch die Be­grün­dung zum Re­gie­rungs­ent­wurf des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes - der ent­spre­chende Wille ist je­doch im Wort­laut nicht zum Aus­druck ge­kom­men.

Un­klar ist wei­ter­hin, in­wie­weit über § 818 Abs. 4 BGB iVm § 819 Abs. 1 BGB eine Haf­tung nach den all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten (insb. § 292 BGB iVm §§ 987 ff. BGB) mög­lich ist. Dann wäre bei Bös­gläu­big­keit wie­der eine un­be­schränkte Wer­ter­satz­pflicht denk­bar. Da diese Frage aber be­reits in § 346 Abs. 3 Nr. 3 BGB ent­schie­den ist, ist eine An­wen­dung von § 818 Abs. 4 BGB aus­ge­schlos­sen (das kann man wie­derum mit gu­ten Grün­den an­ders se­hen - eine ent­spre­chende Ar­gu­men­ta­tion würde in der Klau­sur kei­nes­falls zu Ab­zü­gen füh­ren).