3. Wo müs­sen Leis­tungs­pflich­ten er­füllt wer­den?

b. Wo ist die Nach­er­fül­lung zu er­brin­gen?

Leis­tet der Ver­käu­fer man­gel­haft (§ 434 BGB), kann der Käu­fer grund­sätz­lich als Nach­er­fül­lung nach sei­ner Wahl die Be­sei­ti­gung des Man­gels oder die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­freien Sa­che ver­lan­gen, § 439 Abs. 1 BGB. Al­ler­dings re­gelt we­der das deut­sche Kauf­recht noch das zu­grun­de­lie­gende Uni­ons­recht in Form der Ver­brauchs­gü­ter­kauf-Richt­li­nie aus­drück­lich den Er­fül­lungs­ort der Nach­er­fül­lung.

Es ist dement­spre­chend um­strit­ten, wo die Nach­er­fül­lung (§ 439 BGB) zu er­brin­gen ist:

• Ei­ner­seits wird be­tont, dass die Nach­er­fül­lung ein mo­di­fi­zier­ter ver­trag­li­cher Er­fül­lungs­an­spruch sei. Dann sei es auch nur kon­se­quent, die Nach­er­fül­lung am sel­ben Ort zu er­brin­gen wie die ur­sprüng­li­che Er­fül­lungs­pflicht.

• Eine Ge­gen­an­sicht stellt hin­ge­gen die Par­al­lele zum ge­setz­li­chen Rück­tritts­recht in den Vor­der­grund. Da die­ses am ver­trags­ge­mä­ßen Auf­ent­halts­ort der Sa­che zu er­fül­len sei, müsse dies ent­spre­chend für die Nach­er­fül­lung gel­ten. Als Ar­gu­ment wird wei­ter auf § 439 Abs. 2 BGB ver­wie­sen, wo­nach die Trans­port­kos­ten zum Zwe­cke der Nach­er­fül­lung der Ver­käu­fer zu tra­gen hat. Zu­dem sei es der Schuld­ner, der durch seine nicht-ver­trags­ge­mäße Leis­tung ur­säch­lich da­für wur­de, dass es über­haupt ei­ner Nach­er­fül­lung be­darf. Von da­her sei er we­ni­ger schutz­wür­dig.

• Der BGH folgt kei­ner die­ser bei­den An­sich­ten. Er wen­det viel­mehr § 269 Abs. 1 BGB se­pa­rat auch für die Nach­er­fül­lung an. Da­mit kön­nen die Par­teien einen Nach­er­fül­lungs­ort ver­ein­ba­ren oder er kann sich aus den Um­stän­den er­ge­ben (etwa bei schwer zu trans­por­tie­ren­den Ge­gen­stän­den, auf­grund be­stimm­ter Ver­kehrs­üb­lich­kei­ten oder im Rah­men von Han­dels­bräu­chen, § 346 HGB). Im Zwei­fel sei aber auch die Nach­er­fül­lung eine Hol­schuld, d.h. sie sei am Sitz des Ver­käu­fers zu er­fül­len.

Dies wird in der Li­te­ra­tur im Hin­blick auf Art. 3 Abs. 2 der EU-Ver­brauchs­gü­ter­kauf­richt­li­nie kriti­siert. Da­nach muss die Nach­er­fül­lung un­ent­gelt­lich ge­sche­hen. Der BGH be­zieht dies nur auf die Kos­ten, wel­che der Ver­käu­fer nach § 439 Abs. 2 BGB zu tra­gen habe - wo­durch aber we­der et­was über die reale Durch­füh­rung des Trans­ports noch über das Ver­lust­ri­siko ge­sagt sei. Die Li­te­ra­tur be­tont hin­ge­gen Art. 3 Abs. 3 S. 3 der EU-Ver­brauchs­gü­ter­kauf­richt­li­nie, der auch ver­bie­tet, dem Käu­fer er­heb­li­che Unan­nehm­lich­kei­ten an­läss­lich der Nach­er­fül­lung auf­zu­er­le­gen. Dies sei bei ei­nem Rück­trans­port stets der Fall, so dass aus­schließ­lich ein Leis­tungs­ort am ver­trags­ge­mä­ßen Auf­ent­halt der ge­kauf­ten Sa­che in­ter­es­sen­ge­recht sei.