dd. Was gilt für Ver­trags­stra­fen (§§ 339 ff. BGB)?

Wann ist eine Ver­trags­strafe "ver­wirk­t"?

Eine Ver­trags­strafe ist "ver­wirkt", wenn ge­gen die ver­ein­barte Pf­licht ver­sto­ßen wurde (§ 339 BGB). Da­bei ist zu un­ter­schei­den:

• Bei ei­ner Hand­lungs­pflicht muss sich der Schuld­ner gem. § 339 S. 1 BGB im Schuld­nerver­zug be­fin­den (§ 286 BGB). Er­for­der­lich ist also grds. eine vor­he­rige Mah­nung oder de­ren aus­nahms­weise Ent­behr­lich­keit nach § 286 Abs. 1 S. 2 BGB oder § 286 Abs. 2 BGB. Wei­ter­hin ist we­gen § 286 Abs. 4 BGB Ver­tre­ten­müs­sen er­for­der­lich. Bei Un­mög­lich­keit liegt zwar man­gels Leis­tungs­pflicht kein Ver­zug vor - je­doch soll der Schuld­ner (ent­spre­chend § 283 BGB) trotz­dem die Ver­trags­stra­fen zah­len müs­sen, wenn er die Ur­sa­che des Un­ter­gangs der Leis­tungs­pflicht zu ver­tre­ten hat.
• Bei ei­ner Un­ter­las­sungs­pflicht ge­nügt nach § 339 S. 2 BGB die schlichte Zu­wi­der­hand­lung. Die herr­schende Mei­nung re­du­ziert die Re­ge­lung je­doch te­leo­lo­gisch und nimmt an, dass auch in­so­weit Ver­tre­ten­müs­sen er­for­der­lich ist. Da­hin­ter steht die Über­le­gung, dass es kei­nen An­lass gibt, bei ei­ner Un­ter­las­sungs­pflicht eine stren­gere Haf­tung an­zu­neh­men als bei ei­ner Hand­lungs­pflicht.

Das Ge­setz geht in § 340 Abs. 1 S. 1 BGB da­von aus, dass eine für die Nicht­er­fül­lung ver­ein­barte Ver­trags­strafe als eine Form des Scha­denser­satz statt der Leis­tung (§ 280 Abs. 3 BGB) nur an Stelle der Er­fül­lung ver­langt wer­den kann. Dement­spre­chend be­ste­hen bei Nicht­leis­tung trotz Fäl­lig­keit und Mah­nung zu­nächst Er­fül­lungs­an­spruch und An­spruch auf Leis­tung der Ver­trags­strafe ne­ben­ein­an­der (§ 340 Abs. 1 S. 1 BGB). Erst wenn sich der Gläu­bi­ger für die Ver­trags­strafe ent­schei­det, er­lischt der Er­fül­lungs­an­spruch (§ 340 Abs. 1 S. 2 BGB - dies ent­spricht § 281 Abs. 4 BGB).

Be­trifft die Ver­trags­strafe die frist­ge­mäße Er­brin­gung der Leis­tung, kann sie hin­ge­gen wie ein Ver­zö­ge­rungs­scha­den (§ 280 Abs. 2 BGB) un­pro­ble­ma­tisch ne­ben der Er­fül­lung ver­langt wer­den (§ 341 Abs. 1 BGB).

So­weit die Ver­trags­strafe schließ­lich für die nicht ord­nungs­ge­mäße Leis­tung ver­ein­bart wur­de, kann sie eben­falls ne­ben dem An­spruch auf (man­gel­freie) Leis­tung gel­tend ge­macht wer­den (§ 341 Abs. 1 BGB). Nimmt der Gläu­bi­ger die Leis­tung al­ler­dings als Er­fül­lung an, muss er sich die Gel­tend­ma­chung der Ver­trags­strafe bei An­nahme vor­be­hal­ten, § 341 Abs. 3 BGB.