aa. Was ist ein Leis­tungs­be­stim­mungs­recht (§§ 315 ff. BGB)?

(5) Was gilt für ver­spä­tete oder nicht er­folgte Leis­tungs­be­stim­mung?

Wenn eine Ver­trags­par­tei ihr Leis­tungs­be­stim­mungs­recht nicht aus­übt, be­steht keine kon­krete Leis­tungs­pflicht. Da­her kann der je­wei­lige Ver­trags­geg­ner eine ge­richt­li­che Fest­set­zung nach § 315 Abs. 3 S. 2 a.E. BGB ver­lan­gen, so­weit als Maß­stab bil­li­ges Er­mes­sen be­stimmt ist. Dem­ge­gen­über kann das Ge­richt ein "freies Be­lie­ben" nicht er­set­zen - es fehlt ein jus­ti­zia­bler Maß­stab, an dem es eine Ent­schei­dung ori­en­tie­ren könn­te.

Das Ge­richt ist zur Be­stim­mung des Leis­tungs­ge­gen­stan­des auch bei Leis­tungs­be­stim­mung durch Dritte be­fugt, wenn der Dritte seine Ent­schei­dung nicht tref­fen kann, will oder sie ob­jek­tiv ver­zö­gert (§ 319 Abs. 1 S. 2 a.E. BGB). Hier kann es vor al­lem we­gen der Ver­mu­tung des § 317 Abs. 2, 1. Alt. BGB zur Ver­zö­ge­rung kom­men: Da­nach kön­nen die Par­teien meh­rere Dritte be­nen­nen, die ihre Be­stim­mung ein­stim­mig vor­neh­men müs­sen. Kön­nen sich diese Per­so­nen nicht ei­ni­gen, schei­det eine Leis­tungs­be­stim­mung aus. Fehlt hier ein Maß­stab, an­hand des­sen das Ge­richt die Be­stim­mung vor­neh­men kann (etwa "freies Be­lie­ben"), ist der Ver­trag ins­ge­samt nich­tig (ex nunc).

Ein ver­trag­li­ches Leis­tungs­be­stim­mungs­recht ei­nes Dritten (§ 317 Abs. 1 BGB) ver­pflich­tet den Dritten nicht zur Vor­nahme der Be­stim­mung (dies wäre ein Ver­trag zu­las­ten Dritter, der mit Art. 2 Abs. 1 GG un­ver­ein­bar wä­re). Selbst­ver­ständ­lich kann aber mit dem Dritten ein ent­spre­chen­der Ver­trag ge­schlos­sen wer­den.

Auch der Ver­trags­part­ner ist im Re­gel­fall nicht ein­klag­bar zur Leis­tungs­be­stim­mung ver­pflich­tet. Nimmt er aber keine Leis­tungs­be­stim­mung vor, ver­letzt er eine Rück­sicht­nah­me­pflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) und haf­tet des­halb auf den da­durch ent­ste­hen­den Scha­den (§ 280 Abs. 1 BGB). Die Par­teien kön­nen aber auch das Be­stim­mungs­recht als ein­klag­bare Pf­licht aus­ge­stal­ten. Aus­drück­lich an­ge­ord­net ist dies für den Fix­han­dels­kauf (§ 375 Abs. 1 HGB), bei dem der Käu­fer nach­träg­lich die Spe­zi­fi­ka­tio­nen der ge­kauf­ten Sa­che be­stim­men darf. Nach den Re­geln des HGB be­steht eine Haf­tung auf das po­si­tive In­ter­esse nach § 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB iVm § 281 BGB so­wie ein Recht zur Be­stim­mung durch den Ver­käu­fer nach ver­geb­li­cher Frist­set­zung.