b. In­wie­weit muss die Leis­tung in­halt­lich be­stimmt sein?

aa. Was ist ein Leis­tungs­be­stim­mungs­recht (§§ 315 ff. BGB)?

Ein Leis­tungs­be­stim­mungs­recht muss im Ver­trag ver­ein­bart wer­den (§ 315 BGB). Diese Ver­ein­ba­rung muss aber nicht aus­drück­lich er­fol­gen, son­dern kann sich erst im Wege der er­läu­tern­den Aus­le­gung (§ 133 BGB, § 157 BGB) oder so­gar durch er­gän­zende Ver­trags­aus­le­gung er­ge­ben.

Ha­ben die Par­teien eine Lücke in Be­zug auf den Um­fang bzw. den ge­nauen In­halt ei­ner Leis­tungs­pflicht ge­las­sen, kom­men da­her drei mög­li­che Fol­gen in Be­tracht:

• Es kann ge­wollt sein, dass die üb­li­che Ge­gen­leis­tung ge­for­dert wer­den darf (so die Aus­le­gungs­re­geln in § 612 Abs. 2 BGB für den Dienst­ver­trag, § 632 Abs. 2 BGB für den Werk­ver­trag, § 652 BGB für den Mak­ler­ver­trag und § 354 HGB für Dienst­leis­tun­gen durch Kauf­leu­te). Dies kann über die ge­setz­lich ge­re­gel­ten Fälle (aus­drück­lich oder kon­klu­dent) auch in sons­ti­gen Ver­trä­gen ver­ein­bart wer­den (et­wa: Der Käu­fer soll den je­wei­li­gen Markt­preis bei Lie­fe­rung zah­len, z.B. bei Fisch).
• Schließ­lich kann es ei­ner der Par­teien über­las­sen sein, die Leis­tung zu be­stim­men. Nach § 316 BGB ist dies im Zwei­fel die Par­tei, wel­che die Leis­tung zu for­dern hat (also der je­wei­lige Gläu­bi­ger). Der Maß­stab der Leis­tungs­be­stim­mung ist eben­falls vor­ran­gig durch Aus­le­gung zu er­mit­teln. In Be­tracht kom­men bil­li­ges Er­mes­sen, freies Er­mes­sen oder freies Be­lie­ben. Die Maß­stäbe un­ter­schei­den sich in den Gren­zen des Spiel­raums der for­der­ba­ren Leis­tung. Auch hier stellt das Ge­setz aber eine Zwei­fels­re­ge­lung auf: Im Zwei­fel ist der Maß­stab das "bil­lige Er­mes­sen" (§ 315 Abs. 1 BGB). Da­bei ist "bil­lig" nicht im Sinne von güns­tig zu ver­ste­hen, son­dern be­zieht sich auf eine so­zial ak­zep­tier­te, ge­rechte Hö­he, die im Rah­men des Marktüb­li­chen liegt.

• Zu­letzt kann ein Dis­sens über die es­sen­tia­lia ne­go­tii vor­lie­gen. Dies hat zur Fol­ge, dass kein Ver­trag zu­stan­de­ge­kom­men ist. Bis auf Rück­sicht­nah­me­pflich­ten (§ 241 Abs. 2 BGB) schul­den die Par­teien sich nichts. Dies ist im Zwei­fel ge­wollt, wenn eine Leis­tung noch nicht be­stimmt ist - der Ver­trag soll erst ge­schlos­sen sein, wenn zu­min­dest die we­sent­li­chen Punkte ge­klärt sind (vgl. auch § 154 Abs. 1 S. 1 BGB für ac­ci­den­ta­lia ne­go­tii)

In Klau­su­ren ist nur sehr sel­ten ein Leis­tungs­be­stim­mungs­recht (§§ 315 ff. BGB) ge­meint. Seien Sie also in­so­weit eher skep­tisch!