I. Wel­che Rück­tritts­gründe sind zu un­ter­schei­den?

2. Wa­rum gibt es eine ei­gene Re­ge­lung zum Rück­tritt bei Un­mög­lich­keit und Un­zu­mut­bar­keit?

§ 326 Abs. 5 BGB re­gelt den Rück­tritt in Fäl­len, in de­nen die Leis­tungs­pflicht des Schuld­ners durch Un­mög­lich­keit (§ 275 Abs. 1 BGB) bzw. we­gen gel­tend ge­mach­ter Un­zu­mut­bar­keit (§ 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB) aus­ge­schlos­sen ist. Diese Re­ge­lung ist aus zwei Grün­den über­ra­schend:

• Wäh­rend die Leis­tungs­pflicht der einen Par­tei oh­ne­hin nach § 275 Abs. 1, Abs. 2 oder Abs. 3 BGB er­lischt, er­lischt nach § 326 Abs. 1 BGB auch die Pf­licht der an­de­ren Par­tei au­to­ma­tisch (also ohne Rück­tritts­er­klä­rung). Wurde be­reits et­was ge­leis­tet (Vor­leis­tung, An­zah­lung, etc.) ist dies au­to­ma­tisch nach § 323 Abs. 4 BGB nach den Re­geln des Rück­tritts­rechts (§§ 346 ff. BGB) zu­rück­zu­ge­wäh­ren. Da­mit be­darf es im Nor­mal­fall der Un­mög­lich­keit also kei­ner Rück­tritts­er­klä­rung - die Rück­ge­währ­pflicht ent­steht au­to­ma­tisch.
• Nach § 323 Abs. 1 BGB kann man oh­ne­hin nach ver­geb­li­cher Frist­set­zung zu­rück­tre­ten, wenn nicht ge­leis­tet wurde - es kann dem Gläu­bi­ger dann aber egal sein, ob der Schuld­ner nicht leis­ten konnte (we­gen Un­mög­lich­keit im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB oder gel­tend ge­mach­ter Un­zu­mut­bar­keit im Sinne von § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB) oder nur nicht leis­ten woll­te. So­bald die Frist ab­ge­lau­fen ist, kann er den Rück­tritt er­klä­ren.

Die Exis­tenz von § 326 Abs. 5 BGB er­klärt sich zum einen aus der dog­ma­ti­schen Strin­genz des Ge­set­zes: Wenn eine Leis­tungs­pflicht nach § 275 Abs. 1, Abs. 2 oder Abs. 3 BGB er­lo­schen ist, kann ihre Nicht­er­fül­lung auch keine Pf­licht mehr ver­let­zen - wenn man et­was nicht tun muss, han­delt man nicht falsch, wenn man es kon­se­quent auch nicht ver­sucht. Da­her passt § 323 Abs. 1 BGB nur, so­lange die Leis­tungs­pflicht noch be­steht (also nicht durch Un­mög­lich­keit im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB oder gel­tend ge­machte Un­zu­mut­bar­keit im Sinne von § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB er­lo­schen ist). § 326 Abs. 5 BGB dient also zum einen da­zu, dem Gläu­bi­ger, der oft nicht weiß, ob wirk­lich Un­mög­lich­keit oder Un­zu­mut­bar­keit vor­liegt, in je­dem Fall die Mög­lich­keit zum Rück­tritt zu er­öff­nen.

Zum an­de­ren er­klärt sich § 326 Abs. 5 BGB aus § 326 Abs. 1 S. 2 BGB: Da­nach er­lischt die Ge­gen­leis­tungs­pflicht im Falle der nicht ver­trags­ge­mä­ßen Leis­tung nicht au­to­ma­tisch, so­weit beide For­men der Nach­er­fül­lung (im Kauf­recht, § 439 Abs. 1 BGB bzw. im Werk­ver­trags­recht, § 635 Abs. 1 BGB) aus­ge­schlos­sen sind. Geht es also um Män­gel, die nicht be­ho­ben wer­den kön­nen, würde die Pf­licht zur Zah­lung des Kauf­prei­ses (§ 433 Abs. 2 BGB) bzw. des Wer­k­lohns (§ 631 Abs. 1, 2. Var. BGB) fort­be­ste­hen. Die­ses De­fi­zit be­hebt § 326 Abs. 5 BGB: Da­nach kann der Käu­fer bzw. Werk­be­stel­ler auch in die­sem Fall zu­rück­tre­ten (siehe § 437 Nr. 2 BGB bzw. § 634 Nr. 3 BGB, die beide ex­pli­zit auf § 326 Abs. 5 BGB ver­wei­sen).

Ach­ten Sie in der Klau­sur un­be­dingt auf § 326 Abs. 5 BGB und wen­den Sie in Fäl­len der Un­mög­lich­keit (§ 275 Abs. 1 BGB) oder gel­tend ge­mach­ten Un­zu­mut­bar­keit (§ 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB) kei­nes­falls un­mit­tel­bar § 323 Abs. 1 BGB an - durch die Nicht­er­fül­lung ei­ner er­lo­sche­nen Pf­licht, ver­letzt man keine Pf­licht. § 326 Abs. 5 BGB ist ein ei­ge­ner Rück­tritts­grund!