III. Was gilt, wenn der Verkäufer gegen § 433 Abs. 1 S. 2 BGB verstößt?
3. Wie kann man die Gewährleistung ausschließen?
Das Gewährleistungsrecht ist (außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs, § 476 Abs. 1 S. 1 BGB) grundsätzlich ausdrücklich, aber auch konkludent, abdingbar. Typisch sind etwa Klauseln wie "gekauft wie gesehen", "unter Ausschluss jeder Gewährleistung", etc. Eine häufige Klausurfalle ist allerdings, dass solche Vereinbarungen im Rahmen von AGB unwirksam sind (§ 309 Nr. 8b BGB) - was insbesondere bei Haftungsausschlüssen von Verbrauchern bei eBay oft der Fall ist. Wie jede Vertragsklausel ist auch ein Gewährleistungsausschluss nach § 133 BGB, § 157 BGB auszulegen.
Grundsätzlich erfasst ein Ausschluss für "sichtbare und unsichtbare Mängel" nur Mängel, die bei Vertragsschluss vorlagen - nicht jedoch Mängel, die erst nach Vertragsschluss, aber vor Gefahrübergang eintreten, weil der Käufer diese Mängel nicht einkalkulieren konnte. Zudem kann bei einer Sache, die der Verkäufer seinerseits von einem Dritten erworben hat, mitunter ein Anspruch auf Abtretung von Ansprüchen gegen den Erstverkäufer konkludent mitvereinbart sein.
Nach § 444 BGB darf sich der Verkäufer in zwei Konstellationen nicht auf einen Gewährleistungsausschluss berufen:
- Zunächst kann sich der Verkäufer nicht auf den Gewährleistungsausschluss berufen, soweit er einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Arglist umfasst wie in § 123 BGB bereits dolus eventualis - es genügt also, dass der Verkäufer die Mangelhaftigkeit für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Kenntnis des Mangels den Vertrag nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Grobe Fahrlässigkeit genügt jedoch nicht. Anders als bei § 123 BGB ist nicht erforderlich, dass gerade das arglistige Veschweigen ursächlich für den Vertragsschluss war - denn die Regelung soll anders als die Anfechtung nicht die Entschließungsfreiheit schützen, sondern (wie § 826 BGB) unredliches Verhalten bestrafen.
- Zudem ist ein Gewährleistungsausschluss ausgeschlossen, soweit der Verkäufer eine (Beschaffenheits-)Garantie für das Vorliegen der Beschaffenheit übernommen hat. Wie in § 276 Abs. 1 BGB ist damit die Erklärung gemeint, verschuldensunabhängig für bestimmte Umstände einstehen zu wollen. Anders als in § 443 BGB geht es nicht um Haltbarkeitsgarantien oder sonstige Versprechen in Bezug auf die Sache. Freilich muss der Käufer beweisen, dass eine solche Garantie vorlag. Regelmäßig bezieht sich die Garantie nur auf bestimmte Beschaffenheitsmerkmale ("soweit", § 444 BGB).
- Die Rechtsprechung hat in Ergänzung des Ausschlusses aufgrund einer Beschaffenheitsgarantie auch anerkannt, dass bereits eine bloße ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung einen pauschalen (d.h. nicht ausdrücklich auf das von der Vereinbarung betroffene Merkmal Bezug nehmenden) Gewährleistungsausschluss verdrängt. Dahinter steht (wie bei der Beschaffenheitsgarantie) der Gedanke widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium): Wenn die Parteien sich über eine Beschaffenheit einigen, darf der Verkäufer diese Einigung nicht durch Berufung auf einen Gewährleistungsausschluss einseitig ignorieren. Es handelt sich um eine Vertragsgrundlage, an der er sich festhalten lassen muss. Verdrängt werden demgegenüber Mängel im Sinne von § 434 Abs. 3 S. 1 BGB. Das gilt nach der Rechtsprechung auch in den Fällen des alten § 434 Abs. 1 S. 2 BGB, der sich nun in § 434 Abs. 3 S. 1 BGB findet.