C. Welche Pflichten treffen den Verkäufer?
III. Was gilt, wenn der Verkäufer gegen § 433 Abs. 1 S. 2 BGB verstößt?
Zwar ist die Pflicht zur Sach- und Rechtsmangelfreiheit eine Leistungspflicht im Sinne von § 241 Abs. 1 BGB, jedoch kann sie nicht unabhängig von der Übergabe und Übereignung eingeklagt werden, sondern ist stets deren notwendiger Bestandteil. Die Klage ist also auf "Übergabe und Übereignung einer mangelfreien Sache" gerichtet; ggf. ist die Frage der Mangelfreiheit aber auch inzident im Rahmen der Prüfung eines Anspruchs auf Kaufpreiszahlung zu klären: Der Käufer muss eine mangelhafte Sache nicht annehmen (§ 362 BGB verlangt eine Leistung wie geschuldet"). Lehnt er die Annahme ab, gerät er nicht in Annahmeverzug, da das Angebot nicht ordnungsgemäß ist (§ 294 BGB). Zudem darf er die Zahlung des Kaufpreises bis zum Angebot einer geschuldeten Leistung verweigern (§ 320 BGB; siehe auch § 438 Abs. 4 S . 2 BGB).
Die Schwierigkeit des Zusammenspiels von allgemeinem und besonderem Schuldrecht liegt in der besonderen Regelung des § 437 BGB für mangelhafte Leistungen, welche (schon wegen der kurzen Verjährung des § 438 BGB) die Regelungen des allgemeinen Schuldrechts ausschließt. Dies gilt unstreitig und unproblematisch, wenn der Käufer die angebotene Leistung tatsächlich entgegengenommen hat und die Vertragskonformität prüfen konnte. Dies folgt schon aus § 438 Abs. 2 BGB, wonach die Verjährung bei beweglichen Sachen mit der "Ablieferung" (und nicht mit der Übergabe) beginnt, was auch den Vorgaben der EU-Verbrauchsgüterkaufrichtlinie entspricht.
Wann genau die "Ablieferung" erfolgt, ist umstritten.
Einerseits wird auf die Annahme der Leistung als Erfüllung und die daraus folgende Beweislastumkehr (§ 363 BGB) abgestellt.
- Hierzu wird auf den europarechtlich vorgegebenen Verbraucherschutz verwiesen. Solange der Käufer die mangelhafte Sache nicht als Erfüllung angenommen hat, kann er nach dieser Ansicht weiterhin Erfüllung verlangen und unmittelbar nach §§ 280 ff. BGB und §§ 323 ff. BGB (ohne § 437 BGB) vorgehen.
- Zu beachten sind freilich die Regelungen des Annahmeverzugs (§§ 293 ff. BGB). Der Gefahrübergang ist insoweit ohne Belang.
Die wohl herrschende Gegenansicht stellt auf den Zeitpunkt ab, indem der Käufer die Sache prüfen kann. Sie verweist darauf,
- dass eine Billigung (anders als im Werkvertragsrecht, § 640 BGB) gerade nicht Voraussetzung des Gewährleistungsrechts sein soll.
- Problematisch sei nur der Versendungskauf (§ 447 BGB). § 437 BGB soll bei § 447 erst Anwendung finden, wenn der Käufer die Ware überprüfen kann. Das hat auch europarechtliche Gründe (Art. 3 Abs. 1 Verbrauchsgüterkauf-RL stellt auf die „Ablieferung“ ab) und vermeidet endlose Ansprüche: Nach § 438 Abs. 2 BGB verjähren die Gewährleistungsansprüche erst ab „Ablieferung“ – würde die Ware nicht ankommen, könnte man ewig Nachlieferung verlangen, da die Frist noch nicht läuft.
- Das Problem dieser Ansicht ist, dass neben „Gefahrübergang“ und „Erfüllung“ ein dritter Zeitpunkt, die "Prüfungsmöglichkeit" relevant wird.
Wenn ein Paket mit einer aus einer Gattung ausgewählten Ware bei der Post endgültig verloren geht oder restlos zerstört wird (also nie an den Käufer zugestellt), wäre die ausgesuchte Ware wirksam konkretisiert (§ 243 Abs. 2 BGB) und die Leistungsgefahr nach § 275 Abs. 1 BGB auf den Käufer übergegangen (dieser hätte also keinen Anspruch auf Nachlieferung – daran würde selbst beim Verbrauchsgüterkauf § 475 Abs. 2 BGB nichts ändern; nach § 475 Abs. 2 BGB wird nur die Ausnahme von § 326 Abs. 1 BGB aufgehoben und K muss nicht mehr bezahlen). Würde man aber schon ab Abgabe an die Transportperson (Gefahrübergang, § 447 Abs. 1 BGB) das Gewährleistungsrecht anwenden, wäre die Konkretisierung irrelevant – man könnte also nach § 437 Nr. 1 BGB iVm § 439 Abs. 1 BGB Nachlieferung verlangen.