D. Was umfasst das "Vertretenmüssen" (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB iVm §§ 276 ff. BGB)?
I. Inwieweit sind Vereinbarungen möglich?
Nach § 276 Abs. 1 S. 1 BGB kann "eine strengere oder mildere Haftung ... bestimmt" werden. Wie in § 269 BGB, § 271 BGB greift der gesetzliche Maßstab für das Vertretenmüssen also nur ein, wenn nichts anderes vereinbart ist.
Die Vereinbarung muss nicht ausdrücklich erfolgen - illustrativ ist hierfür der Ausschluss der Haftung des potentiellen Kunden bei einer Probefahrt mit einem Neuwagen.
- Im Regelfall wird eine Haftungsbeschränkung oder gar ein Haftungsausschluss vereinbart. Eine Grenze hierfür gibt allerdings § 276 Abs. 3 BGB vor: Danach kann die Haftung des Schuldners für eigenen Vorsatz nicht ausgeschlossen werden. Denn bei einer solchen Vereinbarung wäre das Schuldverhältnis letztlich wertlos - der Schuldner dürfte bewusst die Pflichten ignorieren. Noch engere Grenzen gelten für Haftungsbeschränkungen durch AGB: Nach § 309 Nr. 7 lit. b BGB kann auch die Haftung für grobe Fahrlässigkeit nicht ausgeschlossen werden. Die Haftung für Pflichtverletzungen von Erfüllungsgehilfen oder gesetzlichen Vertretern kann hingegen durch Vereinbarung auch für deren vorsätzliches Handeln ausgeschlossen werden (§ 278 S. 2 BGB). Dann haftet der Schuldner nur noch für eigenes Verschulden. Auch hier sieht § 309 Nr. 7 lit. b BGB für AGB-Klauseln aber einen strengeren Maßstab vor: Der Schuldner muss danach zumindest für vorsätzliches und grob fahrlässiges Verhalten seiner Gehilfen haften. Haftungsbeschränkende Klauseln sind im Zweifel eng auszulegen.
- In umgekehrter Hinsicht kann die Haftung aber auch verschärft werden - insbesondere kann eine Garantiehaftung geschaffen werden. Gewisse Grenzen hierzu geben § 309 Nr. 4-6 BGB vor, im Übrigen bleibt allenfalls der Rückgriff auf Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) oder Treu und Glauben (§ 242 BGB).
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