III. Was ist per­sön­li­che Un­zu­mut­bar­keit (§ 275 Abs. 3 BGB)?

2. Was gilt für eine Leis­tungsver­wei­ge­rung aus Ge­wis­sens­grün­den?

Der Wort­laut des § 275 Abs. 3 BGB er­fasst auch die Leis­tungsver­wei­ge­rung we­gen ei­nes re­li­gi­ösen Be­kennt­nis­ses oder aus Ge­wis­sens­grün­den (Art. 4 Abs. 1 GG). Der Ar­beit­neh­mer muss nicht ent­ge­gen sei­nem Ge­wis­sen ar­bei­ten - er­hält dann aber auch kei­nen Lohn (§ 326 Abs. 1 BGB) und haf­tet ggf. auf Scha­denser­satz (§ 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB iVm § 283 BGB). Letz­te­res kommt vor al­lem in Be­tracht, wenn be­reits bei Auf­nahme der Ar­beit der Ein­tritt des Ge­wis­sens­kon­flikts vor­her­seh­bar war.

Im Ein­zel­fall kann etwa vor dem Hin­ter­grund der Re­li­gi­ons- und Ge­wis­sens­frei­heit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 GG

• ein Post­bote den Ein­wurf rechts­ra­di­ka­ler Post­wurf­sen­dun­gen ver­wei­gern,
• ein in ei­nem Phar­maun­ter­neh­men an­ge­stell­ter For­scher die Mit­wir­kung an der Er­for­schung mi­li­tä­ri­scher Prä­pa­rate ab­leh­nen,
• ein Arzt in ei­nem Kran­ken­haus ab­leh­nen, an le­ga­len (!) Schwan­ger­schafts­ab­brü­chen mit­zu­wir­ken,
• eine an­ge­stellte Apo­the­ke­rin es ver­wei­gern, An­ti­ba­by­pil­len zu ver­kau­fen oder
• ein mus­li­mi­scher Ar­beit­neh­mer auf re­gel­mä­ßige Ge­bets­pau­sen be­ste­hen.

Teil­weise wird je­doch die An­wen­dung der Norm auf diese Fälle trotz des ei­gent­lich pas­sen­den Wort­lauts ab­ge­lehnt.

Das Bundes­ar­beits­ge­richt (BAG) prüft in­so­weit einen Er­mes­sens­feh­ler in der Wei­sung des Ar­beit­ge­bers (§ 106 S. 1 GewO). Liegt ein Er­mes­sens­feh­ler vor, darf eine ver­hal­tens­be­dingte Kün­di­gung we­gen Ver­wei­ge­rung nicht er­fol­gen. Da­für spricht, dass das Pro­blem dort spe­zi­fi­scher an ei­ner Ein­zel­wei­sung an­ge­knüpft wird, wäh­rend die Leis­tung im Üb­ri­gen un­be­rührt bleibt.

Ein Teil der Li­te­ra­tur will für die Leis­tungsver­wei­ge­rung we­gen Re­li­gion oder Ge­wis­sen aus­schließ­lich auf die Stö­rung der Ge­schäfts­grund­lage (§ 313 BGB) zu­rück­grei­fen. Da­für spricht, dass diese Re­ge­lung eine deut­lich fle­xiblere Re­ak­tion er­mög­licht.

In der Klau­sur ist aber im Ein­klang mit der herr­schen­den Li­te­ra­tur ein Rück­griff auf § 275 Abs. 3 BGB emp­feh­lens­wert. Da­für spricht schon die kaum mög­li­che Ab­gren­zung zu den an­de­ren Kon­flikt­fäl­len (Ge­sund­heit, Fa­mi­lie).