4. Was gilt für die Her­aus­gabe von Nut­zungen (§ 346 Abs. 1 BGB, § 347 Abs. 1 BGB)?

b. Wie ver­hält sich die Nut­zungsher­aus­gabe zum Scha­denser­satz?

Nach § 346 Abs. 1 BGB sind beim Rück­tritt die tat­säch­lich ge­zo­ge­nen Nut­zungen her­aus­zu­ge­ben; nach § 347 Abs. 1 S. 1 BGB zu­sätz­lich so­gar die schuld­haft nicht ge­zo­ge­nen Nut­zungen. Dem­ge­gen­über wird nach § 280 BGB der Scha­den er­setzt, der durch eine Pf­licht­ver­let­zung ein­ge­tre­ten ist. Dazu ge­hört in vie­len Fäl­len auch die feh­lende Nutz­bar­keit ei­ner Sa­che (sog. Nut­zungsaus­fall­scha­den). Die­ser ist grund­sätz­lich in Geld zu er­set­zen, da eine Wie­der­her­stel­lung in Na­tur durch Zei­ta­blauf un­mög­lich ge­wor­den ist (§ 251 Abs. 1 BGB).

K kauft bei V ein Au­to. Schon nach ei­nem Tag lässt sich das Auto nicht mehr star­ten. K gibt das Auto in die Werk­statt des V. V ver­sucht zwei Wo­chen lang ver­geb­lich das Auto zu re­pa­rie­ren und gibt es dann K als ir­re­pa­ra­bel zu­rück; wei­tere Re­pa­ra­tu­ren ver­wei­gert er. Da­rauf­hin er­klärt K den Rück­tritt (§ 437 Nr. 2 BGB iVm § 323 Abs. 1 BGB). Nun be­gehrt K von V Er­satz des in der Zeit zwi­schen Be­ginn der Un­be­nutz­bar­keit und Rück­trittser­klä­rung ein­ge­tre­te­nen Nut­zungsaus­fall­scha­dens.

In die­ser Kon­stel­la­tion steht der An­spruch auf Scha­denser­satz aus § 437 Nr. 3 BGB iVm § 280 Abs. 1 BGB schein­bar im Wi­der­spruch zu der Ent­schei­dung des (über § 437 Nr. 2 BGB iVm § 323 Abs. 1 BGB an­wend­ba­ren) § 346 Abs. 1 BGB, wo­nach die Ge­brauchs­vor­teile (also die Nut­zungen, § 100 BGB) mit Er­klä­rung des Rück­tritts rück­wir­kend nicht mehr dem K, son­dern dem V zu­ste­hen sol­len. Es scheint aber wi­der­sprüch­lich, dass V an K Er­satz für ent­gan­gene Nut­zungen leis­ten muss, ob­wohl K den Wert die­ser Nut­zungen (wenn er sie hätte zie­hen kön­nen) an V her­aus­ge­ben muss.

Die Lö­sung die­ses Kon­flikts zwi­schen Rück­tritts- und Scha­denser­satzrecht ist um­strit­ten.

Ei­ner­seits ver­weist § 281 Abs. 5 BGB für den Scha­denser­satz statt der gan­zen Leis­tung auf das Rück­trittsrecht, was für einen Vor­rang der dor­ti­gen Wer­tun­gen spre­chen könn­te. Der Rück­tritt soll ge­rade be­wir­ken, dass die Leis­tungen an die je­weils Leis­tungspflich­ti­gen zu­rück­ge­lan­gen - da­mit wäre ein Aus­gleich von Ver­lus­ten aber kaum zu ver­ein­ba­ren. Zu­dem ist der Ge­danke ei­nes "Hin- und Her­zah­lens" dem deut­schen Recht fremd und wird seit je­her mit der dolo agit Ein­rede kor­ri­giert.

An­de­rer­seits könnte man dem Scha­denser­satzan­spruch Vor­rang ge­wäh­ren; bei Gel­tend­ma­chung die­ses An­spruchs sei aber der An­spruch auf Er­satz von Nut­zungen (etwa Zin­sen auf den Kauf­preis) ge­gen­über dem Rück­trittsgeg­ner an­zu­rech­nen. Da­für spricht, dass die­ser ein Ver­tre­ten­müs­sen vor­aus­setzt (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB) und da­mit an stren­gere Voraus­set­zun­gen als der Rück­tritt ge­knüpft ist. Nach § 325 BGB kön­nen Rück­tritt und Scha­denser­satz statt der Leis­tung ne­ben­ein­an­der gel­tend ge­macht wer­den. Würde man aber dem Rück­tritt Vor­rang ein­räu­men, bliebe vom Scha­denser­satzan­spruch nichts mehr üb­rig. Denn zum aus­zu­glei­chen­den Scha­den ge­hört nach § 252 BGB aus­drück­lich auch der ent­gan­gene Ge­winn. Schließ­lich würde bei ei­nem Vor­rang des Rück­trittsrechts ein rechts­un­kun­di­ger Käu­fer be­nach­tei­ligt - denn durch die ir­rige Er­klä­rung des Rück­tritts würde sein Er­satz­an­spruch emp­find­lich ge­schmä­lert. Dies soll § 325 BGB si­cher­stel­len.