IV. Un­ter wel­chen Um­stän­den ist der Er­satz aus­ge­schlos­sen/­ge­min­dert?

2. Wie wer­den Ge­gen­an­sprü­che be­rück­sich­tigt?

Bei Scha­denser­satz statt der Leis­tung (§ 280 Abs. 3 BGB) bleibt der An­spruch auf die Ge­gen­leis­tung im Rah­men ei­nes ge­gen­sei­ti­gen Ver­trages grund­sätz­lich un­be­rührt. Da­mit ste­hen sich zwei An­sprü­che ge­gen­über. Wie diese Si­tua­tion zu lö­sen ist, ist um­strit­ten.

Die Sur­ro­ga­ti­ons­me­thode geht da­von aus, dass der Scha­denser­satz an die Stelle der ge­schul­de­ten Leis­tung tritt. Im Üb­ri­gen ver­bleibt aber der Ver­trag un­be­rührt - Scha­denser­satz kann also nur Zug-um-Zug ge­gen Er­brin­gung der Ge­gen­leis­tung ver­langt wer­den (§ 320 BGB). Frei­lich ist, so­weit beide Leis­tungen auf Geld ge­rich­tet sind, eine Auf­rech­nung mög­lich (§ 389 BGB). Wurde der Rück­tritt er­klärt (§ 325 BGB), schei­det die An­wen­dung der Sur­ro­ga­ti­ons­theo­rie schon nach dem Wort­laut von § 346 Abs. 1 BGB aus.

Nach der Dif­fe­renz­me­thode wird nur der Wert­un­ter­schied zwi­schen dem Wert der ver­ein­bar­ten Ge­gen­leis­tung und dem Wert der aus­ge­blie­be­nen Leis­tung er­stat­tet (siehe die ge­setz­li­che Re­ge­lung in § 376 Abs. 2 HGB). Statt ei­nes Leis­tungsaus­tauschs ver­bleibt also nur ein ein­sei­ti­ger An­spruch auf Geld­zah­lung.

• Ge­gen diese Theo­rie spricht aber, dass der Gläu­bi­ger, der seine Leis­tung nicht er­brin­gen will, nach § 323 ff. BGB zu­rück­tre­ten kann (vgl. § 325 BGB), dann wä­ren eben­falls die Wer­ter­satz­an­sprü­che zu ver­rech­nen.

Die ab­ge­schwächte Dif­fe­renz­me­thode nimmt grund­sätz­lich eben­falls nur einen An­spruch auf Er­satz der Wert­dif­fe­renz an. Al­ler­dings wird eine Aus­nahme ge­macht, wenn der Scha­denser­satzgläu­bi­ger be­reits in Vor­leis­tung ge­tre­ten ist oder ein be­son­de­res In­ter­esse daran be­steht, die Ge­gen­leis­tung noch zu er­brin­gen.

Die wohl über­wie­gende Auf­fas­sung ge­währt ein Wahl­recht zwi­schen Sur­ro­ga­ti­ons- und Dif­fe­renz­me­tho­de. Es wer­den aber auch alle drei An­sich­ten je­weils für sich ver­tre­ten.

Im Üb­ri­gen kann dem Schä­di­ger ein Zu­rück­be­hal­tungs­recht aus § 273 BGB zu­ste­hen, so­weit er An­sprü­che ge­gen den Ge­schä­dig­ten hat. Wich­tigs­ter Fall ist § 255 BGB, der aber prak­tisch kaum einen An­wen­dungs­fall hat: We­gen § 840 BGB liegt bei meh­re­ren Schä­di­gern grund­sätz­lich eine Ge­samt­schuld vor, so dass die ces­sio le­gis nach § 426 Abs. 2 BGB den An­spruch auf Ab­tre­tung ver­drängt.