II. Welche Ansprüche bestehen gegen den vermeintlichen Vertreter?
5. Wie verhält sich § 179 BGB zu anderen Ansprüchen?
Es ist umstritten, ob neben der Haftung aus § 179 Abs. 1 BGB oder § 179 Abs. 2 BGB auch Ansprüche aus culpa in contrahendo (§ 280 Abs. 1 BGB iVm § 311 Abs. 3 S. 1 BGB) in Betracht kommen. Auf den ersten Blick scheint diese Regelung zu passen: Sicherlich treffen auch den Vertreter ohne Vertretungsmacht Rücksichtnahmepflichten (§ 241 Abs. 2 BGB), obwohl er nicht selbst Vertragspartei werden sollte, und auch den Geschäftspartner treffen ihm gegenüber solche Pflichten. Umstritten ist allerdings, ob auch das Fehlen der Vertretungsmacht zu Ansprüchen aus § 280 Abs. 1 BGB führen kann.
Gegen eine Anwendung von § 280 Abs. 1 BGB neben § 179 BGB spricht, dass § 179 Abs. 3 BGB jegliche Haftung schon bei Kennenmüssen, d.h. fahrlässiger Unkenntnis ausschließt, während für Ansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB nur eine anteilige Herabsetzung wegen Mitverschulden aus § 254 Abs. 1 BGB erfolgt. Zudem ist jedenfalls dem Wortlaut von § 280 BGB keine Begrenzung des Ersatzanspruchs durch das positive Interesse zu entnehmen. Die Haftung wäre also erheblich strenger.
Für eine Anwendung von § 280 Abs. 1 BGB neben § 179 BGB spricht jedoch, dass die culpa in contrahendo Vertretenmüssen (§ 276 Abs. 1 BGB, § 278 BGB) voraussetzt, während § 179 Abs. 2 BGB eine verschuldensunabhängige Haftung darstellt. Diese strengere Voraussetzung kann die Berücksichtigung des Mitverschuldens als reine Minderung statt vollständigen Ausschlusses kompensieren.
Unstreitig neben § 179 BGB anwendbar ist § 826 BGB (vorsätzliche sittenwidrige Schädigung) - das dortige Vorsatzerfordernis gleicht die verschärften Folgen aus.