c. Was gilt bei ei­nem An­trag un­ter Ab­we­sen­den?

bb. In­wie­weit er­folgt eine Kor­rek­tur durch § 242 BGB?

In der Pra­xis hat sich er­wie­sen, dass § 149 BGB in vie­len Fäl­len zu eng ist. Ei­nes der Haupt­pro­bleme der Re­ge­lung ist die Er­mitt­lung des Zeit­punk­tes, an dem die An­nahmeer­klä­rung dem An­tragen­den bei re­gel­mä­ßi­ger Be­för­de­rung ... recht­zei­tig zu­ge­gan­gen sein würde. In­wie­weit eine Kor­rek­tur mög­lich ist, ist um­strit­ten:

Der Bundes­ge­richts­hof ver­tritt die Auf­fas­sung, dass es sich bei der ver­spä­te­ten An­nahme nur for­mell um einen neuen An­trag han­delt. Es ent­sprä­che der Ver­kehrs­an­schau­ung, das bloße Schwei­gen auf eine sol­che ver­spä­tete An­nahmeer­klä­rung als An­nahme der neuen Of­ferte auf­zu­fas­sen.

• Denn im Rechts­ver­kehr wür­den es die Be­tei­lig­ten mit An­nah­me­fris­ten nicht so ge­nau neh­men und er­war­ten, dass der an­dere Teil auch mit ei­ner spä­ten An­nahme zu­frie­den sei. An­knüp­fungs­punkt ist die Re­ge­lung des § 242 BGB, der be­tont, dass Treu und Glau­ben im Rah­men von Rechts­be­zie­hun­gen (auch vor Ver­trags­schluss) zu be­ach­ten sei­en. Die Rechts­fol­ge, dass eine ver­spä­tete An­nahme ohne wei­te­res das Zu­stan­de­kom­men des Ver­tra­ges hin­de­re, ver­stoße aber ge­gen das An­stands­ge­fühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den.
• In der Li­te­ra­tur wird die­ses Er­geb­nis teil­weise auch aus ei­ner Ana­lo­gie zu § 149 BGB her­ge­lei­tet, je­den­falls so­weit es sich um die oh­ne­hin ge­richt­lich zu er­mit­telnde Frist des § 147 Abs. 2 BGB han­delt.

Die herr­schende Li­te­ra­tur lehnt diese Auf­fas­sung ab.

• Die Aus­le­gung des BGH würde die ge­setz­li­che Re­ge­lung des § 150 Abs. 1 BGB un­ter­lau­fen.
• Die zu­grunde ge­legte Ver­kehrs­sitte sei nicht fest­zu­stel­len; auch ein ver­brei­te­ter Ge­set­zes­ver­stoß ma­che die­sen nicht le­gal. Schließ­lich habe der Ge­setz­ge­ber das Pro­blem in § 149 BGB ge­re­gelt; eine Ana­lo­gie sei man­gels un­ge­woll­ter Re­ge­lungs­lücke nicht mög­lich. Ein­zig bei wi­der­sprüch­li­chem Ver­hal­ten des An­tragen­den könne man zu an­de­ren Er­geb­nis­sen ge­lan­gen: Wenn sich die­ser so ver­hält, als sei der Ver­trag wirk­sam zu­stande ge­kom­men, kann er sich nicht spä­ter auf die ver­spä­tete An­nahme be­ru­fen.