IV. Wa­rum gibt es Form­vor­schrif­ten?

2. Was macht die Warn­funk­tion aus?

Weil die Ein­hal­tung von Form­vor­schrif­ten im­mer mit zu­sätz­li­chem Auf­wand im Ver­gleich zur münd­li­chen oder so­gar kon­klu­den­ten Vor­nahme ei­nes Rechts­ge­schäfts ver­bun­den ist (Be­such ei­nes No­tars, Un­ter­schrei­ben auf Pa­pier), schützt die An­ord­nung ei­ner Form vor Leicht­sinn und Übe­rei­lung.

Das ist etwa bei der Bürg­schaft (§ 766 BGB) oder dem ab­strak­ten Schuld­an­er­kennt­nis (§ 781 BGB) bzw. dem Schuld­ver­spre­chen (§ 780 BGB) be­son­ders wich­tig.

We­gen der vom Ge­setz un­ter­stell­ten grö­ße­ren Er­fah­rung von Kauf­leu­ten und dem Be­dürf­nis nach schnel­len Ge­schäf­ten im Han­dels­ver­kehr sind diese Form­vor­schrif­ten im Han­dels­recht al­ler­dings un­an­wend­bar (§ 350 HGB).

Auf­grund der mit der Warn­funk­tion ein­her­ge­hen­den Hin­der­nisse für die Er­klä­rung ist ein feh­len­des Er­klä­rungs­be­wusst­sein bei Er­klä­run­gen mit be­son­de­rer Form nur aus­nahms­weise vor­stell­bar. Dies gilt in be­son­de­rem Maße für die no­ta­ri­elle Beur­kun­dung (§ 128 BGB), da in die­sem Fall nicht nur Ge­büh­ren an­fal­len, son­dern auch der No­tar als be­ra­tende Par­tei über die Ver­bind­lich­keit auf­klärt. Wei­ter­ge­hend wird so­gar dis­ku­tiert, ob eine be­wusste Scherz­er­klä­rung (§ 118 S. 1 BGB) bei ei­ner sol­chen no­ta­ri­el­len Beur­kun­dung über­haupt vor­stell­bar ist - dies ha­ben wir nä­her im Zu­sam­men­hang mit § 118 S. 1 BGB im Ka­pi­tel zu den Wil­lens­män­geln be­han­delt. Um­ge­kehrt ist bei Er­klä­run­gen in Text­form (§ 126b BGB), d.h. bei ein­fa­chen Emails, Whats­app-Nach­rich­ten, etc., dem Er­klä­ren­den die Ver­bind­lich­keit nicht im­mer be­wusst, so dass hier feh­len­des Er­klä­rungs­be­wusst­sein eher denk­bar ist.