III. Was ist ein "Miss­brauch der Ver­tre­tungs­macht"?

3. Wel­che Rechts­folge hat ein Miss­brauch der Ver­tre­tungs­macht?

In je­dem Fall un­ter­schei­det sich die Rechts­folge die­ses "Miss­brauchs" von der­je­ni­gen ei­ner Kol­lu­sion. Un­strei­tig ist der bloße Miss­brauch nicht "sit­ten­wid­rig" im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB. Auch wenn es im Er­geb­nis in bei­den Fäl­len auf die Ent­schei­dung des Ver­tre­te­nen an­kommt, ist die wei­tere Ei­n­ord­nung um­strit­ten:

Eine An­sicht will § 177 BGB, § 179 BGB ana­log her­an­zie­hen und so den "Miss­brauch der Ver­tre­tungs­macht" dem Han­deln ohne Ver­tre­tungs­macht gleich­stel­len.

• Der Ge­schäfts­herr hat durch eine Ge­neh­mi­gung nach § 177 BGB die Mög­lich­keit, das Ge­schäft gel­ten zu las­sen.

Als Ge­gen­auf­fas­sung will die Recht­spre­chung dem Ver­tre­te­nen ein Leis­tungsver­wei­ge­rungs­recht aus Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ein­räu­men.

• Für die An­wen­dung des § 242 BGB sprä­che, dass die Ver­tre­tungs­macht ja grund­sätz­lich be­steht.
• Die §§ 177 ff. BGB pas­sen nicht, da sie grund­sätz­lich auf Schutz­be­dürf­tig­keit des Dritten ab­stel­len. Im Falle des Miss­brauchs der Ver­tre­tungs­macht ist je­doch auch dem Dritten ein Fehl­ver­hal­ten vor­zu­wer­fen.