II. Was setzt § 138 Abs. 1 BGB voraus?
2. Welche subjektiven Voraussetzungen hat § 138 Abs. 1 BGB?
Grundsätzlich ist die Sittenwidrigkeit ähnlich wie der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot rein objektiv zu bestimmen. Ansonsten würde der gewissenlose Geschäftsmann, der jegliches Verhalten für angemessen hält, für seine Einstellung dadurch belohnt, dass alle Geschäfte wirksam wären. Erforderlich ist allerdings, dass zumindest die Umstände bekannt sind, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt. Ansonsten könnte eine der Parteien durch die Nichtigkeit völlig überrumpelt und dadurch unangemessen benachteiligt werden.
Der aus Katar stammende und in Berlin wohnende A verkauft seine Schwester für 12 Kamele an ihren zukünftigen Ehemann, der ebenfalls in Berlin wohnt. Ist der Vertrag wirksam?Objektiv liegt ein Sittenverstoß vor (man könnte auch über eine Nichtigkeit des Vertrages gem. § 134 BGB iVm § 237 StGB nachdenken). Auch wenn A sein Verhalten nicht für sittenwidrig, sondern für kulturell angemessen hält, kennt er die Umstände, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt (subj. Element). Der Vertrag ist also sittenwidrig.
Außer in § 138 BGB taucht die Sittenwidrigkeit in der Schadensersatznorm des § 826 BGB auf. Dort ist allerdings Vorsatz gerade bezüglich des Verstoßes gegen die guten Sitten erforderlich. Dies führt praktisch dazu, dass § 826 BGB nur einen sehr engen Anwendungsbereich hat.