B. Was gilt bei Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB)?
V. Kann man Verbotsgesetze erfolgreich umgehen?
Grundsätzlich lässt sich ein gesetzliches Verbot schon begrifflich nicht umgehen: Wenn ein Verhalten unter die Norm fällt, ist es verboten. Sind hingegen einzelne Tatbestandsmerkmale der Verbotsnorm nicht erfüllt, führt selbst Umgehungsabsicht nicht zur Anwendung des Verbots und damit auch nicht zur Nichtigkeit. Denn der Verstoß gegen das Verbotsgesetz wird außerhalb des Strafrechts allein objektiv bestimmt. Es handelt sich auch nicht um ein Scheingeschäft i. S. v. § 117 BGB, da der Erfolg wirklich gewollt ist. Will sich eine Partei treuwidrig einen Vorteil verschaffen, greift der Rechtsgedanke des § 162 BGB.
Wenn die Verbotsnorm zu eng gefasst ist und ein unerwünschtes Verhalten nicht ausdrücklich erfasst, ist die Verbotsnorm auszulegen oder ggf. analog anzuwenden. Auch insoweit ist keine Umgehungsabsicht erforderlich; entscheidend ist allein der objektive Verstoß.
Verbietet das Gesetz nur einen bestimmten Weg zur Erreichung eines grundsätzlich erlaubten Erfolges (in der Klausur eine absolute Ausnahme!), kann selbstverständlich ein erlaubter Weg zur Erreichung dieses Ziels gewählt werden. Dann handelt es sich nicht um eine "Umgehung", denn der Erfolg als solcher ist gerade nicht verboten.
Dennoch verbietet das Gesetz teilweise ausdrücklich die Umgehung besonderer Schutzvorschriften (etwa in § 306a BGB, § 476 Abs. 1 S. 2 BGB, § 487 S. 2 BGB, § 512 S. 2 BGB, § 312m Abs. 1 S. 2 BGB). Der Verstoß gegen diese Umgehungsverbote hat dann gerade nicht die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 134 BGB zur Folge, es ergibt sich nämlich aus dem Gesetz ein anderes: Die umgangenen Vorschriften sind trotzdem anzuwenden. Solche Regelungen sind eigentlich überflüssig - denn selbstverständlich kann man zwingende Normen nicht abbedingen. In der Klausur sind sie in Zweifelsfällen aber trotzdem zu zitieren und zu prüfen.