4. Wann wäre die Gel­tend­ma­chung ei­nes Form­ver­sto­ßes treu­wid­rig (§ 242 BGB)?

c. In wel­chen Fäl­len kann nicht auf § 242 BGB zu­rück­ge­grif­fen wer­den?

Kei­nes­falls dür­fen Sie in fol­gen­den Kon­stel­la­tio­nen auf § 242 BGB zu­rück­grei­fen:

• Un­strei­tig schei­det eine auf § 242 BGB ge­stützte Über­win­dung des For­mer­for­der­nis­ses aus, wenn beide Par­teien wuss­ten, dass eine be­stimmte ge­setz­li­che Form ein­ge­hal­ten wer­den muss­te, sie sich aber be­wusst (etwa aus Faul­heit oder in Um­ge­hungs­ab­sicht) dar­über hin­weg­ge­setzt ha­ben. Hier ge­nügt in der Klau­sur die Fest­stel­lung, dass zwin­gende Re­ge­lun­gen nicht zur Dis­po­si­tion der Par­teien ste­hen.

Dies ist ty­pi­scher­weise der Fall bei ei­nem Schein­ge­schäft, bei dem das Ge­wollte (§ 117 Abs. 2 BGB) nicht der ge­setz­li­chen Form ent­spricht (§ 125 S. 1 BGB), aber das form­ge­recht Ver­ein­barte nicht ge­wollt ist (§ 117 Abs. 1 BGB).

• Hat keine der Par­teien die Form­be­dürf­tig­keit des Ver­trages ge­kannt, hät­ten sie diese aber ken­nen müs­sen (§ 122 Abs. 2 BGB), kommt ein Schutz nur in Be­tracht, wenn da­durch völ­lig un­trag­bare Er­geb­nisse ein­tre­ten wür­den. Für das Ken­nen­müs­sen ist er­for­der­lich, dass das For­mer­for­der­nis bei Be­ach­tung der im Ver­kehr er­for­der­li­chen Sorg­falt (§ 276 Abs. 2 BGB) er­kannt wor­den wä­re.
• Bei Ver­fü­gungen kann der Form­zwang nicht durch § 242 BGB durch­bro­chen wer­den. Denn die Ver­fü­gungen wir­ken ab­so­lut und be­rüh­ren des­halb In­ter­es­sen Dritter; hier geht das In­ter­esse an der Ver­kehrs­si­cher­heit vor.