E. Wel­che Fol­gen hat das be­wusste Ab­wei­chen von Wille und Er­klä­rung?

II. Was gilt bei Scherz­er­klä­run­gen?

Nach § 118 BGB ist eine (emp­fangs­be­dürf­tige oder nicht emp­fangs­be­dürf­ti­ge) Wil­lens­er­klä­rung nich­tig, wenn sie in der Er­war­tung ab­ge­ge­ben wird, der Emp­fän­ger bzw. der Be­güns­tigte werde er­ken­nen, dass da­durch keine Rechts­folge aus­ge­löst wer­den soll. Es muss sich nicht um einen "Scherz" im Sinne ei­nes Spa­ßes han­deln - viel­mehr ge­nügt es, dass die Er­klä­rung aus ir­gend­ei­nem Grunde nicht rechts­ver­bind­lich ge­meint war (etwa auch aus Höf­lich­keit oder aus Wut).

A ver­kün­det dem C un­ter Au­gen­zwin­kern, dass er ihm kün­di­ge.

Da­mit äh­nelt der Fall des § 118 BGB dem ge­hei­men Vor­be­halt in § 116 S. 1 BGB: In bei­den Fäl­len ist die Er­klä­rung nicht ernst ge­meint, soll also keine bzw. nicht die aus­drück­li­chen Fol­gen aus­lö­sen. Je­doch geht der Er­klä­rende beim ge­hei­men Vor­be­halt nicht da­von aus, dass der Emp­fän­ger dies be­merkt (des­halb: "bö­ser Scherz"), wäh­rend er bei § 118 BGB ge­rade dar­auf ver­traut ("gu­ter Scherz").

Ab­zu­gren­zen ist § 118 BGB zu­dem vom Schein­ge­schäft nach § 117 Abs. 1 BGB: Da­bei sind sich beide Par­teien ei­nig, dass die Er­klä­rung keine Fol­gen aus­lö­sen soll. Geht nur der Er­klä­rende da­von aus, dass dies al­len Be­tei­lig­ten be­wusst ist, liegt hin­ge­gen ein Fall der Scherz­er­klä­rung (§ 118 BGB) vor.

Be­son­ders schwie­rig ist die Ab­gren­zung von § 118 BGB von der An­fech­tung we­gen In­halt­sirr­tums nach § 119 Abs. 1 BGB: Auch bei § 118 BGB irrt sich der Er­klä­rende über den "In­halt" sei­ner Er­klä­rung - er meint näm­lich, gar nicht rechts­ge­schäft­lich tä­tig zu wer­den (ähn­lich dem Fall des feh­len­den Er­klä­rungs­be­wusst­seins, z.B. beim Trie­rer Wein­ver­stei­ge­rungs­fall). Hier ist § 118 BGB eine vor­ran­gige Spe­zi­al­re­ge­lung für die Scherz­er­klä­rung.