2. Wie wird der Adres­sat ei­ner Scherz­er­klä­rung ge­schützt?

b. In­wie­weit be­steht eine Auf­klä­rungs­pflicht des Er­klä­ren­den?

Um­strit­ten ist, ob den­je­ni­gen, der eine Scherz­er­klä­rung ab­gibt, eine Auf­klä­rungs­pflicht trifft. So­weit der Er­klä­rende den Er­klä­rungs­geg­ner nicht un­ver­züg­lich (d.h. ohne schuld­haf­tes Zö­gern, § 121 Abs. 1 S. 1 BGB) über den von ihm ver­ur­sach­ten Irr­tum auf­klärt, ver­letzt er diese Pf­licht. Die­ses be­wusste Schwei­gen soll dann aus­nahms­weise als (er­neu­te, dies­mal aber wirk­sa­me) Wil­lens­er­klä­rung ge­wer­tet wer­den.

Teil­weise wird eine der­ar­tige Auf­klä­rungs­pflicht aus Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) be­jaht.

• Der Emp­fän­ger ei­ner Scherz­er­klä­rung kann nach der Ver­kehrs­sitte grund­sätz­lich da­von aus­ge­hen (§ 157 BGB), dass der­je­ni­ge, der nach­träg­lich er­kennt, dass die­ser Scherz nicht er­kannt wur­de, ihn auf­klärt. Hält er trotz die­ser Kennt­nis an sei­ner Er­klä­rung fest (und in­for­miert nicht über den Irr­tum), meint er diese of­fen­bar wirk­lich ernst und will daran ge­bun­den wer­den.
• Hält der Er­klä­rende trotz Kennt­nis und feh­len­den Rechts­bin­dungs­willens den Ein­druck der Ver­bind­lich­keit auf­recht, liegt ein "bö­ser Scherz" vor. Nach der in­so­weit ein­schlä­gi­gen Wer­tung des § 116 S. 1 BGB ist dann aber die Vor­stel­lung, die Fol­gen der Er­klä­rung nicht zu wol­len, un­be­acht­lich.

Nach an­de­rer Auf­fas­sung gibt es auch dann keine Auf­klä­rungs­pflicht, wenn der Er­klä­rende be­merkt, dass sein Scherz nicht er­kannt wur­de. Selbst in die­sem Fall bleibt es also bei der Scha­denser­satzpflicht aus § 122 Abs. 1 BGB; eine Bin­dung an die Er­klä­rung tritt nicht ein.

• § 118 BGB sieht aus­nahms­los vor, dass die Er­klä­rung au­to­ma­tisch "nich­tig" ist. Die Kon­struk­tion ei­ner Auf­klä­rungs­pflicht würde hin­ge­gen die Scherz­er­klä­rung dem In­halt­sirr­tum (§ 119 Abs. 1, 1. Var. BGB) gleich­stel­len und die Nich­tigkeits­folge (wie in § 142 Abs. 1 BGB vor­ge­se­hen) nur nach ent­spre­chen­der Auf­klä­rung (die in­so­weit an die Stelle der An­fech­tungs­er­klä­rung nach § 143 Abs. 1 BGB tre­ten wür­de) ein­tre­ten las­sen. Da­mit würde aber die ge­setz­li­che Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen au­to­ma­ti­scher Nich­tigkeit und erst durch Er­klä­rung gel­tend zu ma­chen­der An­fech­tung um­gan­gen.
• Wei­ter­hin hätte ein Auf­klä­rungs­er­for­der­nis zur Fol­ge, dass ein Schwe­be­zu­stand ent­steht, in dem der Er­klä­rende ent­we­der die Fol­gen des Scherz­ge­schäfts noch her­bei­füh­ren kann, in­dem er schweigt, oder die durch Auf­klä­rung die Nich­tigkeit er­rei­chen kann. Die­ses Recht ge­währt ihm das BGB je­doch ge­rade (an­ders als bei der An­fech­tung nach § 142 Abs. 1 BGB oder ei­ner Hei­lung z.B. nach § 311 Abs. 1 S. 2 BGB) nicht. Auch der Adres­sat kann sich in­so­weit nicht auf eine Rechts­folge ein­stel­len - er weiß nicht, ob er Scha­denser­satz be­kommt oder nun doch die Er­fül­lung ver­lan­gen darf. In­so­weit führt der Ver­zicht auf die Auf­klä­rungs­pflicht zu grö­ße­rer Rechts­si­cher­heit.

Folgt man der erst­ge­nann­ten An­sicht, ist An­knüp­fungs­punkt nicht die Scherz­er­klä­rung selbst, son­dern die daran an­knüp­fende (in­halts­glei­che) Wil­lens­er­klä­rung durch Schwei­gen trotz Auf­klä­rungs­pflicht. In der Klau­sur müs­sen Sie dies sau­ber dif­fe­ren­zie­ren!