I. Leis­tungsver­wei­ge­rungs­rechte aus § 242 BGB

2. Ve­nire con­tra fac­tum pro­prium

Eine an­dere aus dem rö­mi­schen Recht über­nom­mene Fall­gruppe ist das "ve­nire con­tra fac­tum pro­prium" (= "Zu­wi­der­hand­lung ge­gen das ei­gene frü­here Ver­hal­ten"), also ein wi­der­sprüch­li­ches Ver­hal­ten. Hier­für ist nicht jede Ver­hal­tens­än­de­rung aus­rei­chend, viel­mehr muss ein Ver­trau­en­stat­be­stand für den an­de­ren Teil ge­schaf­fen wor­den sein, auf den die­ser auch ver­traut hat oder es müs­sen an­dere Um­stände hin­zu­tre­ten, die die wi­der­sprüch­li­che Rechts­aus­übung als treu­wid­rig er­schei­nen las­sen.

A kann sich nicht auf Ver­jäh­rung be­ru­fen, wenn er sich zu­vor ver­hand­lungs­be­reit ge­zeigt und da­mit be­wirkt hat, dass der Gläu­bi­ger auf eine recht­zei­tige Klage­er­he­bung ver­zich­te­te.

Ein spe­zi­el­ler Un­ter­fall des wi­der­sprüch­li­chen Ver­hal­tens ist die Ver­wir­kung. Auch wenn ein An­spruch noch nicht ver­jährt ist, kann der Gläu­bi­ger ihn ver­wirkt ha­ben, weil er einen Ver­trau­en­stat­be­stand da­hin­ge­hend ge­schaf­fen hat, dass er den An­spruch nicht mehr durch­set­zen würde ("il­loyale Ver­spä­tung der Rechts­aus­übung"). Voraus­set­zung ist zum einen, dass zwi­schen der Mög­lich­keit des Gläu­bi­gers, An­spruch gel­tend zu ma­chen und der tat­säch­li­chen Gel­tend­ma­chung ein län­ge­rer Zeit­raum liegt (Zeit­mo­ment). Da die Ver­jäh­rungsmög­lich­keit be­steht, kann es aber nicht al­lein auf die­sen Zei­ta­blauf an­kom­men. In die­ser Zeit­spanne muss der Gläu­bi­ger zu­dem un­tä­tig ge­blie­ben sein und der Schuld­ner muss be­rech­tig­ter­weise dar­auf ver­traut ha­ben, dass der Gläu­bi­ger sei­nen An­spruch nicht mehr gel­tend ma­chen wird (Um­stands­mo­ment). Die Ent­täu­schung die­ses ge­schaf­fe­nen Ver­trau­ens führt erst zu dem Selbst­wi­der­spruch des Gläu­bi­gers.

Nach dem Aus­zug des M macht der Ver­mie­ter V noch ei­nige Män­gel gel­tend, die er von der Kau­tion ab­zie­hen möch­te. M ent­kräf­tet die Bean­stan­dun­gen, wor­auf­hin V kom­men­tar­los die ge­samte Kau­tion aus­be­zahlt. Wenn V zwei Jahre spä­ter we­gen der Män­gel An­sprü­che gel­tend macht, sind diese we­gen Ver­wir­kung aus­ge­schlos­sen. Durch die un­wi­der­spro­che­nen Ent­kräf­tun­gen und die Aus­zah­lung des ge­sam­ten Kau­tion, hat V einen Ver­trau­en­stat­be­stand da­hin­ge­hend ge­schaf­fen, dass er von ei­ner Gel­tend­ma­chung von An­sprü­chen we­gen der Män­gel ab­se­hen wer­de.