(5) Wieso darf die Sache dem Eigentümer nicht abhanden gekommen sein?
(a) Gilt eine Sache für den Eigentümer als abhandengekommen, wenn sie von dem Besitzdiener veräußert wurde?
Ein besonderes Problem ergibt sich in den Fällen, in denen sich ein Besitzdiener als Eigentümer des betreffenden Gegenstandes geriert und diesen veräußert. Hier stellt sich die Frage, ob der Gegenstand aus der Sicht des Eigentümers abhandengekommen und damit also § 935 BGB anwendbar ist, der einem gutgläubigen Eigentumserwerb entgegen steht.
Unproblematisch sind die Fälle, in denen der Besitzdiener die fragliche Sache eigenmächtig aus dem Herrschaftsbereich des Eigentümers herausgibt. Dies ergibt sich daraus, dass der Besitzverlust gegen den Willen des Besitzherrn erfolgt.
Ein in einer Modeboutique angestellter Verkäufer übergibt das Accessoire an einen Bekannten und verdeutlicht ihm, dass er das Geschäft unbehelligt verlassen könne. Selbst bei Vorliegen von Gutgläubigkeit würde ein gutgläubiger Erwerb an § 935 Abs. 1 BGB scheitern.
Schwieriger zu beurteilen sind die Sachverhalte, in denen der Besitzdiener weisungsgemäß außerhalb des Herrschaftsbereichs des berechtigten Eigentümers agiert und sich gegenüber Dritten zum Eigenbesitzer erklärt.
Ein Stellvertreter veräußert Waren, die ihm nur als Muster zur Vorlage übergeben wurden.
Ein Teil der Literatur lässt den gutgläubigen Erwerb zu.
- Dazu wird an den äußeren Schein angeknüpft, der durch die Tätigung derartiger Geschäfte vorliegt. Der Rechtsverkehr sei dann schutzwürdiger, wenn der Besitzdiener nach außen eine Stellung einnimmt, die mit der eines unmittelbaren Besitzers vergleichbar ist.
- Die Schutzwürdigkeit des Eigentümers würde in diesen Fällen auch zurücktreten, zumal er die Sache willentlich an den Besitzdiener übergeben habe.
- Diese Ansicht stellt im Ergebnis also das Veranlassungsprinzip in den Vordergrund.
Die Rechtsprechung und andere Stimmen in der Literatur lassen den gutgläubigen Erwerb nicht zu.
- Sie sehen alleine die objektive Besitzlage und nicht den äußeren Anschein als maßgeblich an.
- Schließlich setze § 935 Abs. 1 BGB nur voraus, dass der unmittelbare Besitzer die Sache ohne seinen Willen verliere.
- Die Freiwilligkeit des Besitzverlustes dürfte nur danach beurteilt werden, ob der unmittelbare Besitzer seine Besitzposition freiwillig aufgibt und nicht danach, ob der Besitzdiener einen solchen Willen hat.
- Schließlich schütze das Gesetz nicht den guten Glauben an einen nur scheinbaren Besitz.
- In derartigen Konstellationen gelten die Gegenstände daher als abhandengekommen i.S.d. § 935 BGB.