aa. Was sind die all­ge­mei­nen Voraus­set­zun­gen des gut­gläu­bi­gen Er­werbs?

(5) Wieso darf die Sa­che dem Ei­gen­tü­mer nicht ab­han­den ge­kom­men sein?

Der ne­ga­ti­ven Voraus­set­zung des § 935 BGB lässt sich ent­neh­men, dass in Fäl­len, in de­nen die Sa­che dem Ei­gen­tü­mer ab­han­den­ge­kom­men ist, des­sen Schutz­wür­dig­keit ge­gen­über der des gut­gläu­bi­gen Er­wer­bers über­wiegt. Im Er­geb­nis wird da­durch der Ver­kehrs­schutz ein­ge­schränkt und dort eine Grenze ge­setzt, wo das Aus­ein­an­der­fal­len von Ei­gen­tum und Be­sitz ohne Zu­tun des Ei­gen­tü­mers statt­ge­fun­den hat (sog. Ver­an­las­sungs­prin­zip). Eine Aus­nahme für Geld und In­ha­ber­pa­pie­re, bei de­nen es in be­son­de­rem Maße auf ihre Um­lauf­fä­hig­keit an­kommt, fin­det sich in § 935 Abs. 2 BGB.

Da­hin­ter steht auch der Ge­dan­ke, dass der Ei­gen­tü­mer, der sei­nen Ge­gen­stand be­wusst ei­nem Dritten an­ver­traut, die Ri­si­ken ei­nes Ver­lusts der Sa­che bes­ser ein­schät­zen kann als der Er­wer­ber, der auf­grund des Rechts­scheins des Be­sitzes (§ 1006 Abs. 1 BGB) von ei­ner Ei­gen­tü­mer­stel­lung des Be­sitzers aus­geht.

In ge­wis­sen Fäl­len be­darf es al­ler­dings ei­ner ge­naue­ren Un­ter­su­chung, ob eine in den Rechts­ver­kehr ge­langte Sa­che als ab­han­den­ge­kom­men zu wer­ten ist oder nicht.

• Lie­gen beim un­mit­tel­ba­ren Be­sitzer Wil­lens­män­gel (Irr­tum oder Täu­schung) vor, be­grün­det dies kein Ab­han­den­kom­men i.S.d. § 935 BGB. Schließ­lich ist die Be­sitzüber­tra­gung ein Realakt und eine ge­wollte Be­sitzauf­gabe kann auch durch eine An­fech­tung nicht zu ei­ner un­ge­woll­ten wer­den.
• Bei ei­nem Be­sitzver­lust durch Ge­walt und Dro­hung be­steht Un­ei­nig­keit, ob dies der Frei­wil­lig­keit der Be­sitzauf­gabe ent­ge­gen­steht. Nach ei­ner An­sicht soll ein Ab­han­den­kom­men vor­lie­gen, weil die Zwangs­wir­kung eine Frei­wil­lig­keit aus­schlie­ße. Der BGH geht al­ler­dings nicht ge­ne­rell von ei­ner An­wen­dung des § 935 BGB aus, son­dern nimmt ein Ab­han­den­kom­men nur bei vis ab­so­luta oder gleich­ste­hen­dem psy­chi­schen Zwang an.
• Ge­ben Ge­schäfts­un­fä­hige bzw. be­schränkt Ge­schäfts­fä­hige eine Sa­che her­aus, wird die Rechts­lage dif­fe­ren­ziert be­ur­teilt. Ge­schäfts­un­fä­higen fehle nach all­ge­mei­ner An­sicht die Ein­sichts­fä­hig­keit hin­sicht­lich der Be­deu­tung der Be­sitzauf­ga­be, wes­halb ein Ab­han­den­kom­men vor­lie­gen soll. Beim be­schränkt Ge­schäfts­fä­hi­gen wird über­wie­gend auf die Ur­teils­fä­hig­keit ab­ge­stellt und im Wege ei­ner Ein­zel­fall­be­trach­tung ge­prüft, ob er die Be­deu­tung der Weg­gabe ein­schät­zen konn­te.
• Wer­den Sa­chen durch Ho­heits­akt weg­ge­nom­men (Be­schlag­nah­me), wird da­durch nach der Recht­spre­chung der feh­lende Wille des Be­sitzers er­setzt und die Sa­che gilt nicht als ab­han­den­ge­kom­men.