B. Wel­che An­sprü­che er­ge­ben sich aus dem Be­sitz?

II. Wird der Be­sitz über § 823 Abs. 1 BGB ge­schützt?

Zu­dem stellt sich die Fra­ge, ob sich der Be­sitz als sons­ti­ges Recht nach § 823 Abs. 1 BGB wer­ten lässt. Aus den Ge­setz­ge­bungs­ma­te­ria­lien er­gibt sich, dass der Ge­setz­ge­ber den Be­sitz be­wusst nicht aus­drück­lich in den Tat­be­stand des § 823 Abs. 1 BGB auf­ge­nom­men hat, um zu dem dog­ma­ti­schen Pro­blem nicht Stel­lung zu neh­men.

Ve­rein­zelt wird ver­tre­ten, dass der Be­sitz kein "sons­ti­ges Recht" im Sinne der Vor­schrift sei, weil der Be­sitz ge­rade keine ver­mö­gens­mä­ßige Zu­ord­nung her­stel­le, son­dern viel­mehr "neu­tral" und le­dig­lich ein tat­säch­li­ches Herr­schafts­ver­hält­nis sei. Zu­dem könnte der de­lik­ti­sche Schutz des Be­sitzes über § 823 Abs. 1 BGB die dif­fe­ren­zier­ten Re­ge­lun­gen des Be­sitzschut­zes in Frage stel­len.

Nach der wei­tes­ten An­sicht wird al­ler­dings auch der un­recht­mä­ßige Be­sitz un­ter den Schutz des § 823 Abs. 1 BGB ge­stellt. Diese Auf­fas­sung wird da­mit be­grün­det, dass die­ser Be­sit­zer so­gar im Ver­hält­nis zum Ei­gen­tü­mer die ge­zo­ge­nen Nut­zungen gem. §§ 987, 988, 990, 993 Abs. 1 BGB be­hal­ten dür­fe.

Die herr­schende An­sicht geht al­ler­dings da­von aus, dass der nur be­rech­tigte Be­sitz ein "sons­ti­ges Recht" i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB sein kann und da­her auch de­lik­ti­schen Schutz ge­nießt. Schließ­lich sei hier nur der be­rech­tigte Be­sit­zer, ebenso wie der Ei­gen­tü­mer, schutz­be­dürf­tig. Ge­gen die Aus­deh­nung auf den un­recht­mä­ßi­gen Be­sitz spricht, dass sich aus den §§ 987 ff. BGB kein Nut­zungsrecht her­lei­ten lasse und die Vor­schrif­ten des Ei­gen­tü­mer-Be­sit­zer-Ver­hält­nis­ses zu­dem keine Aus­sage dar­über tref­fen, ob der Be­sit­zer die Nut­zungen über­haupt hätte zie­hen dür­fen. Zu­dem ist in § 823 Abs. 1 BGB ne­ben den Rechts­gü­tern Le­ben, Kör­per, Ge­sund­heit und Frei­heit als ein­zi­ges Recht nur das Ei­gen­tum ge­nannt, wel­ches sei­nem In­ha­ber einen ab­so­lu­ten Schutz ver­mit­telt. Aus ei­nem Ver­gleich mit den ex­pli­zit ge­nann­ten Schutz­gü­tern er­gibt sich da­her, dass das "sons­tige Recht" in § 823 Abs. 1 BGB dem In­ha­ber ab­so­lut, d.h. ge­gen­über je­der­mann, zu­ste­hen muss, was in dem Um­fang nur beim be­rech­tig­ten Be­sitz der Fall ist.

Weit­ge­hende Ei­nig­keit be­steht aber dar­über, dass ein de­lik­ti­scher Be­sitzschutz für den recht­mä­ßi­gen Be­sit­zer über § 823 Abs. 2 BGB ge­währt wird. § 858 BGB sei je­den­falls das Schutz­ge­setz zu­guns­ten ei­nes be­rech­tig­ten Be­sit­zers.