Ist ein gut­gläu­bi­ger Zwei­t­er­werb der Hy­po­thek mög­lich?

Was ist bei Per­so­nen­ver­schie­den­heit zu be­ach­ten?

Mög­lich ist auch die Kon­stel­la­tion, dass die For­de­rung und die Hy­po­thek tat­säch­lich be­ste­hen, je­doch For­de­rungs- und Hy­po­the­kengläu­bi­ger per­so­nen­ver­schie­den sind.

A be­stellt dem B eine Hy­po­thek zur Si­che­rung ei­ner Dar­le­hens­for­de­rung. B tritt die For­de­rung und die Hy­po­thek an C ab. Die­ser tritt die For­de­rung so­fort an D ab. B ficht spä­ter die Ab­tre­tung von For­de­rung und Hy­po­thek we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung wirk­sam an.

Auf­grund der An­fech­tung hat D keine For­de­rung er­hal­ten. We­gen Feh­len der zu si­chern­den For­de­rung konnte C die Hy­po­thek auch nicht als Be­rech­tig­ter an D über­tra­gen. Auf­grund sei­ner Gut­gläu­big­keit, hat D die Hy­po­thek je­doch nach §§ 1153, 1138, 892 BGB gut­gläu­big er­wor­ben. Dem­nach be­fin­det sich die For­de­rung noch bei C, wäh­rend D die Hy­po­thek er­wor­ben hat. Frag­lich ist in­so­fern, ob D mit der Hy­po­thek auch die For­de­rung gut­gläu­big er­wor­ben hat.

Die sog. Tren­nungs­theo­rie möchte es bei dem Aus­ein­an­der­fal­len von Hy­po­thek und For­de­rung be­las­sen. D er­werbe nur die for­de­rungs­ent­klei­dete Hy­po­thek, wäh­rend die For­de­rung bei C ver­blei­be. Auch eine Ge­fahr der dop­pel­ten In­an­spruch­nahme des Schuld­ners B sei we­gen § 1144 BGB zu ver­nei­nen, da der Schuld­ner die Ein­rede ge­gen den Zes­sio­nar D er­he­ben kann. Ein Wi­der­spruch zum Ak­zes­so­rie­tätsgrund­satzes sei in­so­fern hin­zu­neh­men.

Nach der Ein­heits­theo­rie er­wirbt der Zes­sio­nar (D) die Hy­po­thek hin­ge­gen al­lein auf­grund ih­rer Ak­zes­so­rie­tät mit­samt der For­de­rung (§ 1153 Abs. 1 BGB ana­lo­g). In die­sem Falle werde zwar der Ak­zes­so­ri­tätgrund­satz durch­bro­chen (grds. folgt die Hy­po­thek der For­de­rung und nicht an­ders­her­um), al­ler­dings sei dies not­wen­dig um die Ak­zes­so­rie­tät wie­der­her­zu­stel­len. Auch würde diese Lö­sung dem Schuld­ner zu­gute kom­men, der das Aus­ein­an­der­fal­len von For­de­rung und Hy­po­thek nicht kenne und da­her seine Ein­rede (vor al­lem § 1160 BGB) prak­tisch nicht er­he­ben kön­ne.