II. Wie wird eine Hy­po­thek über­tra­gen?

Ist ein gut­gläu­bi­ger Zwei­t­er­werb der Hy­po­thek mög­lich?

Im Rah­men des gut­gläu­bi­gen Zwei­t­er­werbs der Hy­po­thek kom­men un­ter­schied­li­che Fall­ge­stal­tun­gen in Be­tracht.

1. Man­gel des ding­li­chen Rechts bei der Buch­hy­po­thek

Ist der die Hy­po­thek über­tra­gende Gläu­bi­ger In­ha­ber der For­de­rung, und ist die Hy­po­thek zu­guns­ten des Ver­fü­gen­den im Grund­buch ein­ge­tra­gen, aber nicht wirk­sam ent­stan­den, so er­wirbt der Er­wer­ber die For­de­rung vom Be­rech­tig­ten durch Ab­tre­tung (§ 398 S. 2 BGB) in der Form der §§ 1154 Abs. 3, 873 Abs. 1 BGB (durch Ein­tra­gung der Ab­tre­tung im Grund­buch). Ein gut­gläu­bi­ger Er­werb der Hy­po­thek kann un­ter den Voraus­set­zun­gen des § 892 Abs. 1 BGB er­fol­gen.

2. Man­gel des ding­li­chen Rechts bei der Brief­hy­po­thek

Bei der Brief­hy­po­thek er­wirbt der Er­wer­ber die For­de­rung vom Be­rech­tig­ten durch schrift­li­che Ab­tre­tungs­er­klä­rung bzw. durch Ein­tra­gung der Ab­tre­tung im Grund­buch und Über­gabe des Hy­po­the­ken­briefs (§ 1154 Abs. 1, Abs. 2 BGB). Fehlt eine sol­che Ein­tra­gung, so ist der Hy­po­the­kengläu­bi­ger nicht durch das Grund­buch le­gi­ti­miert. Grund­sätz­lich ist aber das Grund­buch der Rechts­scheins­trä­ger und nicht der Hy­po­the­ken­brief. In die­sem Fall hilft § 1155 S. 1 BGB wei­ter: Ein gut­gläu­bi­ger Er­werb der Hy­po­thek vom Nicht­be­rech­tig­ten kann nach § 892 BGB er­fol­gen, wenn der Hy­po­the­kengläu­bi­ger durch eine un­un­ter­bro­chene Kette öf­fent­li­cher be­glau­big­ter Ab­tre­tungs­er­klä­run­gen, die auf den letz­ten ein­ge­tra­ge­nen Hy­po­the­kengläu­bi­ger zu­rück­führ­bar ist, le­gi­ti­miert ist. Der Be­sit­zer des Hy­po­the­ken­briefs wird also so ge­stellt, als wäre er im Grund­buch ein­ge­tra­gen.

3. Man­gel der For­de­rung

Grund­sätz­lich könnte die Hy­po­thek we­gen ih­rer stren­gen Ak­zes­so­rie­tät bei Feh­len der zu si­chern­den For­de­rung nicht über­tra­gen und gut­gläu­big er­wor­ben wer­den. Des­halb er­wei­tert § 1138 Alt. 1 BGB für die Ver­kehrs­hy­po­thek den Rechts­schein der Grund­buchein­tra­gung. Das Be­ste­hen der For­de­rung wird fin­giert, so­dass ein gut­gläu­bi­ger Er­werb der Hy­po­thek un­ter Durch­bre­chung der An­wen­dung des Ak­zes­so­rie­tätsgrund­satzes mög­lich ist. Über § 1138 Alt. 1 BGB sind die Voraus­set­zun­gen des § 892 BGB in Be­zug auf die For­de­rung zu prü­fen.

Be­ach­te: Der im Grund­buch ein­ge­tra­gene Hy­po­the­kar wird so be­han­delt, als ob er auch der In­ha­ber der zu si­chern­den For­de­rung sei. Ma­te­ri­ell-recht­lich ent­steht die For­de­rung aber nicht. In­so­weit wird ihr Be­stand nur im Rah­men der Hy­po­the­ken­über­tra­gung fin­giert.

4. Dop­pel­man­gel

Ist der über­tra­gende Gläu­bi­ger we­der In­ha­ber der For­de­rung noch der Hy­po­thek, kommt es zu ei­ner dop­pel­ten An­wen­dung der Gut­glau­bens­vor­schrif­ten. Der gut­gläu­bige Er­werb der Hy­po­thek er­folgt nach § 892 Abs. 1 BGB, das Feh­len der For­de­rung wird über §§ 1138 Alt. 1, 892 BGB über­wun­den.