I. Wie kann eine Hy­po­thek be­stellt wer­den?

Si­chert die Hy­po­thek auch Be­rei­che­rungs- oder Rück­ge­währan­sprü­che?

In der Re­gel si­chert die Hy­po­thek ver­trag­lich ent­stan­dene For­de­run­gen. Um­strit­ten ist die Fra­ge, ob die Hy­po­thek auch Be­rei­che­rungs- oder Rück­ge­währan­sprü­che si­chert, so­fern der Ver­trag un­wirk­sam ist (z.B. man­gels Ge­schäfts­fä­hig­keit).

In der Li­te­ra­tur wird die An­sicht ver­tre­ten, dass die Hy­po­thek auch Be­rei­che­rungs- und Rück­ge­währan­sprü­che si­chert. Be­grün­det wird dies da­mit, dass diese ge­setz­lich be­grün­de­ten For­de­run­gen einen Er­satz für die nicht wirk­sam zu­stande ge­kom­mene For­de­rung dar­stell­ten. Der Partei­wille sei im Rah­men der Ei­ni­gung so aus­zu­le­gen, dass der Be­rei­che­rungs­an­spruch an­statt des ur­sprüng­lich zu si­chern­den An­spruchs ge­si­chert wer­de. Ent­schei­dend ist da­mit der auf eine be­stimmte Leis­tung ge­rich­tete An­spruch, und nicht der Rechts­grund.

Nach ei­ner an­de­ren An­sicht könne der Partei­wille nicht der­art aus­ge­legt wer­den. Ei­ni­gung oder Be­wil­li­gungs­er­klä­rung müss­ten hin­sicht­lich der Si­che­rung von Be­rei­chungs­an­sprü­chen An­halts­punkte bie­ten. In­folge der Un­wirk­sam­keit der For­de­rung werde der Schuld­ner-Ei­gen­tü­mer un­bil­lig be­ein­träch­tigt, da die For­de­run­gen mög­li­cher­weise un­ter­schied­li­chen Fäl­lig­kei­ten un­ter­lie­gen. Eine Si­che­rung von Be­rei­chungs- oder Rück­ga­be­an­sprü­che sei da­her in der Re­gel zu ver­nei­nen. Not­wen­dig sei des­halb eine For­de­rungs­aus­wechs­lung iSd § 1180 BGB.

Be­ach­te: Nach der Li­te­ra­turauf­fas­sung ent­steht also eine Fremd­hy­po­thek, wäh­rend nach der zweit­ge­nann­ten Mei­nung le­dig­lich eine Ei­gen­tü­merhy­po­thek bzw. -grund­schuld (§§ 1163 Abs. 1 S. 1, 1177 Abs. 1 S. 1) ent­steht.