10. Kapitel: Was ist eine Vormerkung?
C. Wie wird der Zweiterwerb der Vormerkung vollzogen?
Die Vormerkung dient der Sicherung eines Anspruchs aus einer Forderung. Sie ist rechtlich an ihn gebunden, verhält sich demnach akzessorisch zu diesem. Daraus folgt, dass die Vormerkung ohne die dahinter stehende Forderung nicht isoliert abgetreten werden kann. Wird aber die gesicherte Forderung gemäß § 398 BGB abgetreten, so geht auch die Vormerkung, sozusagen als Annex des gesicherten Anspruchs auf den Zessionar über (Zweiterwerb). Dies ergibt sich aus einer analogen Anwendung des § 401 BGB.
Allerdings ist fraglich, in welchen Fällen die Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs einer Vormerkung besteht.
Existiert der abgetretene Anspruch nicht, so scheidet auch ein gutgläubiger Zweiterwerb der Vormerkung mangels dazugehöriger Forderung aus. Schließlich liegt rechtlich kein Anspruch vor, der gesichert werden soll.
Ob allerdings ein gutgläubiger Zweiterwerb einer tatsächlich nicht wirksam entstandenen Vormerkung möglich sein kann, ist umstritten.
Teilweise wird eine analoge Anwendung des § 892 BGB mit der Begründung abgelehnt, dass die Vorschrift an sich nur den rechtsgeschäftlichen Erwerb schütze. Bei einer Abtretung der gesicherten Forderung gehe die Vormerkung gem. §§ 398 ff. BGB ipso iure mit über. Ohne den erforderlichen Publizitätsakt sei ein gutgläubiger Ewerb auch nicht möglich. Auch wird mit dem Schutzzweck der Vormerkung argumentiert. Es müsse nicht die Verkehrsfähigkeit von Vormerkungen gesteigert werden, da diese nur zur Überbrückung der Zeitspanne bis zur Eintragung in das Grundbuch konzipiert sind.
Die herrschende Lehre und der BGH wenden allerdings § 892 BGB analog an mit der Folge, dass ein gutgläubiger Zweiterwerb auch in diesen Fällen möglich ist. Schließlich verlasse sich der Rechtsnachfolger auf die Voreintragung seines Rechtsvorgängers ins Grundbuch, durch das ein Vertrauenstatbestand geschaffen werde. Daher dürfe es hier nicht auf den schuldrechtlichen Charakter der Abtretung ankommen.