b. Ist eine rechts­ge­schäft­li­che Ei­gen­tumsüber­tra­gung ohne Über­gabe mög­lich?

bb. Was ist die Ver­ein­ba­rung ei­nes Be­sitz­kon­sti­tuts?

Es sind al­ler­dings auch Kon­stel­la­tio­nen denk­bar, in de­nen der Ver­äu­ße­rer trotz Über­tra­gung des Ei­gen­tums auf den Er­wer­ber ein In­ter­esse daran hat, selbst im Be­sitz der Sa­che zu blei­ben. In die­sen Fäl­len muss eine Aus­nahme vom sonst für die Über­tra­gung be­weg­licher Sa­chen gel­ten­den Pub­li­zi­tätsprin­zip ge­macht wer­den.

Als Folge aus der Ver­ein­ba­rung des Be­sitz­kon­sti­tuts ver­mag der Ver­äu­ße­rer un­mit­tel­ba­rer Be­sitzer der ver­äu­ßer­ten Sa­che zu blei­ben, bei­spiels­weise um sie wirt­schaft­lich zu nut­zen oder sie zu ver­än­dern. Voraus­set­zung ist al­ler­dings, dass zwi­schen Ver­äu­ße­rer und Er­wer­ber ein Be­sitz­mitt­lungs­ver­hält­nis i.S.d. § 868 BGB ver­ein­bart wird.
Durch diese Er­wei­te­rung der Ge­stal­tungs­mög­lich­kei­ten der Ver­trags­par­teien hat sich auch die Form der Über­tra­gung des Si­che­rungs­ei­gen­tums ent­wi­ckelt.
Der Bauer H ist Ei­gen­tü­mer ei­nes Mäh­dre­schers. Mit die­sem ist es ihm mög­lich, sich um seine Ernte zu sor­gen. Von Zeit zu Zeit fal­len in sei­ner Land­wirt­schaft al­ler­dings neue In­ves­ti­tio­nen an. So muss er im Jahr 2016 ein Dar­le­hen auf­neh­men, um einen neuen Trak­tor er­wer­ben zu kön­nen. Die Bank B, die dem H das Dar­le­hen ge­währt, lässt sich zur Si­che­rung des Dar­le­hens den Mäh­dre­scher des H über­eig­nen. Da die­ser den Mäh­dre­scher je­doch we­sent­lich sinn­vol­ler nut­zen kann als die Bank, ver­ein­ba­ren H und B ein Be­sitz­kon­sti­tut. So bleibt H un­mit­tel­ba­rer Be­sitzer des Mäh­dre­schers, die B er­wirbt mit­tel­ba­ren Be­sitz.
Die Voraus­set­zung ei­ner Ver­fü­gung nach §§ 929 S. 1, 930 BGB sind:
  1. Der Ver­äu­ße­rer ist Be­rech­tig­ter ( §§ 903, 185 BGB)
  2. Ver­äu­ße­rer und Er­wer­ber ei­ni­gen sich ding­lich.
  3. Zwi­schen dem Ver­äu­ße­rer und dem Er­wer­ber wird ein Be­sitz­mitt­lungs­ver­hält­nis iSd § 868 BGB ver­ein­bart, bei dem der Ver­äu­ße­rer dem Er­wer­ber den Be­sitz mit­telt.
Mög­lich ist auch eine Über­gabe durch eine vor­weg­ge­nom­mene Ei­ni­gung und ein vor­weg­ge­nom­me­nes Be­sitz­kon­sti­tut. Dies kommt vor al­lem dann im Be­tracht, wenn der Ver­äu­ße­rer eine noch zu er­wer­bende Sa­che an den Er­wer­ber ver­kau­fen und über­eig­nen möch­te, ohne ihm diese tat­säch­lich zu ge­ben. Der Er­wer­ber wird dann ohne wei­te­ren Zwi­schen­akt Ei­gen­tü­mer der Sa­che, so­bald der Ver­äu­ße­rer sei­ner­seits Ei­gen­tum und Be­sitz an der Sa­che er­langt. Der Ver­äu­ße­rer wird so für eine ju­ris­ti­sche Se­kunde Ei­gen­tü­mer (Durch­gangs­er­werb).
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