C. Wie wer­den die Gläu­bi­ger ei­ner GmbH & Co KG ge­schützt?

I. Gel­ten Be­son­der­hei­ten für die Ka­pi­tal­auf­brin­gung?

Bei der Grün­dung der GmbH & Co KG ist zwi­schen der Ka­pi­tal­auf­brin­gung in der GmbH und der Ein­lage­pflicht der Kom­man­di­tisten in der KG zu dif­fe­ren­zie­ren:

• In der GmbH gilt § 19 Gm­bHG un­ein­ge­schränkt - das be­deu­tet, dass es nicht ge­nügt, wenn das Ver­mö­gen an die Kom­man­dit­ge­sell­schaft ge­leis­tet oder ab­spra­che­ge­mäß un­mit­tel­bar an diese wei­ter­ge­lei­tet wer­den muss (BGH, Ur­teil vom 10. 12. 2007 - II ZR 180/06). Denn eine Leis­tung von Ein­lagen an einen Drit­ten hat im GmbH-Recht keine be­frei­ende Wir­kung.
• Auch die Kom­man­di­tisten kön­nen zur Er­brin­gung von Bei­trä­gen ver­pflich­tet sein. Not­wen­dig ist dies nicht - ebenso ist denk­bar, dass diese nur in Höhe der Haft­summe un­mit­tel­bar ge­gen­über den Gläu­bi­gern haf­ten (§ 172 Abs. 1 HGB, § 161 Abs. 2 HGB iVm § 128 S. 1 HGB).

Ei­nen Son­der­fall re­gelt § 172 Abs. 6 HGB. Voraus­set­zung ist, dass es keine Kom­ple­men­täre gibt, die na­tür­li­che Per­son sind. So­bald auch nur ein Mensch un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar als Ge­sell­schaf­ter ei­ner Kom­ple­men­tärs-OHG bzw. Kom­ple­men­tärs-KG haf­tet, greift die Norm nicht ein. In die­sem Fall könnte man auf die Idee kom­men, als Ein­lage der Kom­man­di­tis­ten in die Kom­man­dit­ge­sell­schaft (die auch ihre Au­ßen­haf­tung nach § 172 Abs. 1 HGB zum Er­lö­schen bringt) Ge­schäfts­an­teile an der Kom­ple­men­tär-GmbH zu er­brin­gen.

Hier­durch kann eine Ein­heits-GmbH&Co KG ent­ste­hen, bei der die Kom­man­dit­ge­sell­schaft In­ha­be­rin al­ler GmbH-Ge­schäfts­an­teile ist. Da­mit wäre die KG ein­zige Ge­sell­schaf­te­rin der Gm­bH, so dass die Kom­man­di­tis­ten letzt­lich über die Wil­lens­bil­dung in der KG auch un­mit­tel­bar Wei­sun­gen an die GmbH er­tei­len kön­nen.

Dies ist zu­nächst ein­mal recht­lich zu­läs­sig. Al­ler­dings be­stimmt § 172 Abs. 6 HGB, dass die Kom­man­di­tis­ten hier­durch nicht ihre Haf­tein­lage im Sinne von § 171 Abs. 1, 2. Halb­satz er­bracht ha­ben. Sie haf­ten also wei­ter für die Ein­lage­er­brin­gung - und zwar un­mit­tel­bar ge­gen­über den Gläu­bi­gern. Ne­ben den Ge­schäfts­an­tei­len muss da­her wei­te­res Ver­mö­gen an die KG er­bracht wer­den, um die Haf­tungs­be­frei­ung zu er­rei­chen.