c. Wann ist das Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz an­wend­bar?

bb. Wie wer­den die Mit­glie­der nach dem Drit­telBG ge­wählt?

Die Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter im Auf­sichts­rat wer­den von den Ar­beit­neh­mern des Un­ter­neh­mens nach den Grund­sät­zen der Mehr­heits­wahl in all­ge­mei­ner, ge­hei­mer, glei­cher und un­mit­tel­ba­rer Wahl be­stellt (§ 5 Drit­telbG). Dar­über hin­aus trifft § 4 Drit­telBG über § 100 AktG (und § 105 AktG, was aber für die Ar­beit­neh­mer­seite prak­tisch keine Rolle spie­len dürf­te) hin­aus­ge­hende Vor­ga­ben zur Wähl­bar­keit:

• Es müs­sen min­des­tens zwei der von den Ar­beit­neh­mern ge­wähl­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der im Un­ter­neh­men selbst be­schäf­tigt sein; so­weit nur ein Auf­sichts­rats­mit­glied von den Ar­beit­neh­mern zu wäh­len ist, muss die­ses im Un­ter­neh­men be­schäf­tigt sein (§ 4 Abs. 2 Drit­telBG). Die be­tref­fen­den Kan­di­da­ten müs­sen min­des­tens zwölf Mo­nate dem Un­ter­neh­men an­ge­hö­ren (§ 4 Abs. 3 Drit­telBG). So­weit hin­ge­gen mehr als zwei Auf­sichts­rats­mit­glie­der zu be­stel­len sind, dür­fen das dritte (und wei­tere Mit­glie­der) auch Per­so­nen sein, die nicht Ar­beit­neh­mer sind (z.B. lei­tende An­ge­stell­te, so­weit sie nicht we­gen § 105 AktG dis­qua­li­fi­ziert sind) oder nicht im Un­ter­neh­men be­schäf­tigt sind (z.B. Ge­werk­schafts­ver­tre­ter, Uni­ver­si­täts­pro­fes­so­ren als sog. "ex­terne Auf­sichts­rats­mit­glie­der"). Rech­ne­risch darf da­mit bei Auf­sichts­rä­ten mit 15 oder mehr Mit­glie­dern so­gar die Mehr­heit der von den Ar­beit­neh­mern ge­wähl­ten Per­so­nen nicht un­ter­neh­mens­an­ge­hö­rig sein; zu­läs­sig ist es aber selbst­ver­ständ­lich auch, dass alle oder die Mehr­heit der ge­wähl­ten Ver­tre­ter be­triebs­an­ge­hö­rige Ar­beit­neh­mer sind - es han­delt sich also um eine reine Op­ti­on.
• Grund­sätz­lich soll die Ge­schlech­ter­be­tei­li­gung im Un­ter­neh­men auch auf Auf­sichts­rat­sebene ab­ge­bil­det wer­den (§ 4 Abs. 4 Drit­telBG). Ein Ver­stoß ge­gen diese Vor­gabe macht die Wahl je­doch nicht un­gül­tig.
• Der Ge­sell­schafts­ver­trag kann für die Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter keine wei­te­ren Ein­schrän­kun­gen (etwa Qua­li­fi­ka­tion, Ge­schlecht, Al­ter, etc.) vor­se­hen.

Vor­schlags­be­rech­tigt sind die Be­triebs­räte so­wie eine Gruppe von 100 Ar­beit­neh­mern oder ei­nem Zehn­tel der Ge­samt­be­leg­schaft (§ 6 Drit­telB). Wahl­be­rech­tigt sind alle voll­jäh­ri­gen Ar­beit­neh­mer des Un­ter­neh­mens (§ 5 Abs. 2 Drit­telBG).

Für Män­gel der Wahl gilt § 11 Drit­telBG, der ei­ner­seits nur we­sent­li­che Ver­stöße als An­fech­tungs­grund sieht und zu­dem die An­fech­tungs­be­fug­nis auf eine Gruppe von drei wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern, den Be­triebs­rat oder die Ge­schäfts­füh­rer be­grenzt - also insb. Ge­werk­schaf­ten oder ein­zelne Kan­di­da­ten aus­schließt. Schließ­lich greift eine knappe An­fech­tungs­frist von zwei Wo­chen ab Ver­öf­fent­li­chung des Wahl­er­geb­nis­ses im Bundes­an­zei­ger (§ 8 Drit­telBG).

So­fern die Ge­sell­schaft herr­schen­des Un­ter­neh­men in ei­nem Kon­zern im Sinne von § 18 Abs. 1 AktG ist, er­folgt nach § 2 Abs. 2 Drit­telbG die Zu­rech­nung von Ar­beit­neh­mern von Toch­ter­un­ter­neh­men zum herr­schen­den Un­ter­neh­men nur, so­weit mit die­sen Toch­ter­un­ter­neh­men ein Be­herr­schungs­ver­trag (§ 291 Abs. 1 S. 1 AktG) ge­schlos­sen wurde oder erst Recht im (prak­tisch sehr sel­te­nen) Fall der Ein­glie­de­rung der Toch­ter­ge­sell­schaft (§ 319 Abs. 1 S. 1 AktG). Für die Berück­sich­ti­gung der Ar­beit­neh­mer der ab­hän­gi­gen Un­ter­neh­men trifft das Drit­telBG keine Re­ge­lung. Nach wohl hM ist in­so­weit § 5 MitBestG ana­log her­an­zu­zie­hen, wo­nach der Kon­zern als Ge­samt­heit be­trach­tet wird und die Toch­ter­ge­sell­schaf­ten keine ei­ge­nen Sitze be­an­spru­chen kön­nen.