2. Inwieweit kann die persönliche Haftung vertraglich beschränkt werden?
Kann man die Vertretungsmacht auf Verträge ohne Gesellschafterhaftung beschränken?
Im BGB fehlt eine § 126 HGB entsprechende Norm, wonach die Vertretungsmacht im Außenverhältnis nicht wirksam beschränkt werden kann. Quantitative Beschränkungen ("Verträge bis 500 €") sind deshalb (jedenfalls bei nicht unternehmerisch tätigen Gesellschaften) möglich. Überschreitet der Vertreter diese Befugnisse greifen §§ 177 ff. BGB. Die Gesellschafter einer GbR können auch auf die Idee kommen, den Vertretern der Gesellschaft nur Vertretungsmacht für Verträge einzuräumen, in denen die persönliche Gesellschafterhaftung ausgeschlossen ist.
Teilweise, u.a. vom BGH, wird diese Beschränkung der Vertretungsmacht für unwirksam erachtet. Sie stehe im Widerspruch zum ungeschriebenen Grundsatz der uneingeschränkten privaten Haftung bei unternehmerischer Tätigkeit. Schwierig ist die Begründung der Unwirksamkeit: Eine AGB-Inhaltskontrolle (§§ 305 ff. BGB) passt nicht, weil die Erteilung der Vertretungsmacht durch einseitiges Geschäft und nicht gegenüber einer Vielzahl von Geschäftspartnern erfolgt. Auch eine analoge Heranziehung des § 126 Abs. 2 HGB überzeugt nicht so recht, weil der dafür denknotwendig vorgelagerte gesetzlich festgeschriebene Umfang der Vertretungsmacht im Sinne von § 126 Abs. 1 HGB im BGB bewusst fehlt. So bleibt die auf § 242 BGB gestützte Erwägung, eine gesellschaftsvertragliche Festlegung der Vertretungsmacht auf Geschäfte, bei denen die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist, stelle einen institutionellen Missbrauch der Rechtsform der Personengesellschaft dar.
Die Gegenansicht hält die Beschränkung hingegen für wirksam. Man würde die Stellvertretung entwerten, wenn man Beschränkungen der Vertretungsmacht ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung ignoriert. Für eine unbeschränkbare Vertretungsmacht (s. § 126 Abs. 2 HGB) bräuchte es ein objektives Vertrauensmedium wie das Handelsregister - das aber gerade die GbR nicht umfasst. Zudem drohen dem Vertragsgläubiger keine unzumutbaren Nachteile: Zwar wird die GbR durch das Handeln eines falsus procurator nach § 164 Abs. 1 S. 1 BGB nicht berechtigt und verpflichtet. Nehmen aber alle Gesellschafter der GbR die Leistung des Vertragspartners ohne Einwände an, kann darin eine konkludente Genehmigung liegen (§ 177 Abs. 1 BGB). Ansonsten kann die Leistung bzw. deren Wert (§ 818 Abs. 2 BGB) von der GbR nach § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB zurückgefordert werden. Zudem lässt sich bei regelmäßig wiederholten Geschäften eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht bejahen. Im Übrigen verbleibt dem Vertragspartner die Inanspruchnahme des Vertreters (statt der GbR und deren Gesellschafter) nach § 179 Abs. 1 BGB. Diese ist die abschließende gesetzgeberische Antwort auf das inhärente Risiko des Vertragsschluss mit einem Vertreter.