Ist die GbR "rechts­fä­hige Per­so­nen­ge­sell­schaft" (§ 14 Abs. 2 BGB)?

3. Woraus er­gibt sich die Rechts­fä­hig­keit der Au­ßen-GbR?

Die Rechts­fä­hig­keit der Au­ßen-GbR kann aus drei Rich­tun­gen be­grün­det wer­den:

• Nach § 105 Abs. 1 HGB iVm § 1 Abs. 2 HGB wird eine GbR, die ein Ge­werbe be­treibt au­to­ma­tisch zu ei­ner OHG, so­bald ihre Tä­tig­keit nach Art und Um­fang einen kauf­män­nisch ein­ge­rich­te­ten Ge­werbebe­trieb er­for­dert. Um­ge­kehrt wird eine OHG au­to­ma­tisch wie­der zu ei­ner GbR, wenn ihre Tä­tig­keit un­ter die­sen Um­fang zu­rück­fällt und eine Ein­tra­gung (ent­ge­gen § 106 HGB) nicht er­folgt ist. Wenn aber die OHG zwin­gend rechts­fä­hig ist (§ 124 HGB), würde da­durch je­weils der Trä­ger des Ver­mö­gens aus­ge­tauscht: Bei klei­ner Ge­sell­schaft ge­hört das Ver­mö­gen den Ge­sell­schaf­tern, bei großen Ge­sell­schaf­ten der Ge­sell­schaft. Dies er­scheint will­kür­lich und für den Rechts­ver­kehr kaum er­klär­bar: Sol­len etwa Klagen nach­träg­lich un­zu­läs­sig wer­den, weil der Be­klagte (o­der der Klä­ger) von der nicht ein­ge­tra­ge­nen OHG zur GbR wird?
• An vie­len Stel­len wird eine Teil­rechts­fä­hig­keit aus­drück­lich un­ter­stellt: So ge­hen § 899a BGB, § 47 Abs. 2 GBO er­sicht­lich da­von aus, dass die GbR im Grund­buch ein­ge­tra­gen wer­den kann. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG be­sagt, dass man an­dere Ge­sell­schaf­ten in eine GbR um­wan­deln kann, § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO be­han­delt die GbR im In­sol­venz­recht wie eine OHG und § 161 Abs. 1 S. 2 HGB geht aus­drück­lich da­von aus, dass eine GbR Ge­sell­schaf­te­rin ei­ner KG sein kann.
• Ein drit­ter Be­grün­dungs­an­satz geht von der prag­ma­ti­schen Er­kennt­nis aus, dass eine GbR im­mer­hin nach au­ßen auf­tritt und un­ter ih­rem Na­men Ver­pflich­tun­gen be­grün­det. Die­ser Rechts­schein muss auch zu ei­ner Haf­tung füh­ren - ir­gend­je­mand muss diese Pf­lich­ten auch er­fül­len. Der Ver­kehr geht also da­von aus, dass eine GbR ver­pflich­tungs­fä­hig ist. Dann kann sie aber auch For­de­run­gen er­lan­gen und da­mit ein Ver­mö­gen be­grün­den.