b. Welche Sorgfalts- und Treuepflichten treffen die Vorstandsmitglieder?
aa. Welchen Sorgfaltsmaßstab hat der Vorstand einzuhalten?
Für Vorstandsmitglieder gilt nicht der allgemeine Sorgfaltsmaßstab des § 276 Abs. 2 BGB, sondern die an § 347 Abs. 1 HGB orientierte Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG). § 93 Abs. 1 S. 1 AktG bildet den zentralen Anknüpfungspunkt für die Pflichten und Haftung der Organe im Aktienrecht (siehe § 116 S. 1 AktG für die Haftung des Aufsichtsrats).
Die Sorgfalt wird jedoch ebenso wie i.R.d. § 276 Abs. 2 BGB objektiv und normativ bestimmt: Die Beurteilung orientiert sich nicht daran, was das individuelle Vorstandsmitglied kann (subjektiver Maßstab), sondern daran, was abstrakt von einem Vorstandsmitglied erwartet werden kann. Persönliche Schwächen des Vorstands entlasten diesen nicht, persönliche Stärken können den Sorgfaltsmaßstab aber verschärfen.
Was von einem Vorstandsmitglied erwartet werden kann, orientiert sich am konkreten Unternehmen: Der Vorstand einer international tätigen Bank muss sich anders verhalten als der eines Unternehmens, das regional (Sitz-)Bänke vertreibt. Kriterien für die Ermittlung des unternehmensbezogenen Sorgfaltsmaßstabs können alle Eigenheiten des Unternehmens sein, also etwa Art und Größe, Mitarbeiterzahl oder Lage des Konjunkturzweigs, in dem es sich befindet.
Die Betrachtung soll aus ex-ante-Sicht vorgenommen werden, wird im Haftungsprozess tatsächlich aber aus ex-Post-Sicht vorgenommen, was aufgrund von hindsight bias zu erhöhter Haftungsgefahr führt. Um dem entgegenzuwirken, wurde die Business Judgement Rule entwickelt (s.u.).
Bei den nicht ausdrücklich geregelten Sorgfalts- und Treuepflichten (s.o.) können sich Feststellung der Pflicht und des Verstoßes in der Prüfung des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG inhaltlich überschneiden.