Dann müsste die Über­nahme des Spielein­sat­zes für eine Lot­to­spiel­ge­mein­schaft ih­rer­seits be­reits ein "Spiel" im Sinne von § 762 BGB sein. Die Er­folgs­aus­sich­ten ei­nes sol­chen Ver­tra­ges hän­gen je­doch ge­rade nicht vom Glück ab - es han­delt sich nur um ein Ne­ben­ge­schäft im Vor­feld, das der Durch­füh­rung des Spie­les dient.

Al­ler­dings tref­fen den Auf­trag­ge­ber die glei­chen Ver­bind­lich­kei­ten, als ob er selbst spie­len wür­de. Er wäre kon­kret ver­pflich­tet, dem Be­auf­trag­ten den Ein­satz zu zah­len, wäh­rend die­ser dem Spie­lan­bie­ter ge­gen­über ge­rade nicht zur Ein­satz­leis­tung ver­pflich­tet wä­re. Seine Lage wäre da­her der­je­ni­gen ei­nes un­mit­tel­bar Spiel­be­tei­lig­ten ver­gleich­bar. Dies be­deu­tet, dass eine Pf­licht nach § 762 BGB auch im In­nen­ver­hält­nis zu ei­nem Be­auf­trag­ten nicht be­ste­hen darf, wenn je­mand einen an­de­ren be­auf­tragt, bei ei­nem staat­lich nicht ge­neh­mig­ten Spiel mit­zu­spie­len (RGZ 51, 156).

So­weit es hin­ge­gen um ein er­laub­tes Spiel geht, würde auch der un­mit­tel­bar Spie­lende zur Ein­satz­leis­tung ver­pflich­tet. Da­her kann für den­je­ni­gen, der für einen oder meh­rere an­dere an ei­nem staat­lich ge­neh­migte Lot­te­rie oder Auss­pie­lung teil­neh­men soll, nichts an­de­res gel­ten. Die Gleich­stel­lung von un­mit­tel­bar und mit­tel­bar Spiel­be­tei­lig­ten führt hier da­zu, dass der Auf­trag­ge­ber – ebenso wie ge­mäß § 763 BGB der Spie­ler – rechts­wirk­sam ver­pflich­tet wer­den kann (vgl. RGZ 93, 348).

Dann müsste zwi­schen A, B, C und D ein Ver­trag ge­schlos­sen wor­den sein, durch wel­chen diese sich zur nicht nur vor­über­ge­hen­den Ver­fol­gung ei­nes ge­mein­sa­men Zweckes durch Er­brin­gung ei­ge­ner Bei­träge ver­pflich­tet ha­ben.

A, B, C und D woll­ten sich ver­bind­lich zu ei­ner Ge­sell­schaft zu­sam­men­zu­schlie­ßen. Da­bei sollte der­je­ni­ge, der den Schein ein­zu­rei­chen hat­te, als ver­tre­tungs­be­rech­tig­ter Ge­schäfts­füh­rer (§ 710 BGB) auf­tre­ten. Ohne eine sol­che Kon­struk­tion hätte es etwa auch keine (Rechts-)Pf­licht ge­ge­ben, einen auf die Spiel­ge­mein­schaft oder den in ih­rem Auf­trag Han­deln­den ent­fal­len­den Spiel­ge­winn, wie ver­ab­re­det auf die Mit­glie­der der Spiel­ge­mein­schaft zu ver­tei­len (BGH, Urt. v. 14.10.1954 – 4 StR 229/54, LM Nr. 19 zu § 266 StGB). Eine sol­che Ver­pflich­tung be­steht so­gar, wenn ein­zelne Mit­spie­ler ih­ren Bei­trag im Zeit­punkt der Auss­pie­lung noch nicht ge­leis­tet hat­ten (vgl. BGH WM 1968, 376). Wei­ter­hin sol­len die Mit­spie­ler auch zur Leis­tung der ver­spro­che­nen Spiele­in­sätze recht­lich ver­pflich­tet sein; da ei­ner von ih­nen in Vor­lage tre­ten sollte und da­her den ver­ab­re­de­ten Ein­satz be­reits bei der Lotto- oder To­to­an­nah­me­stelle ein­be­zahlt hat.

Durch die Pf­licht zur Er­brin­gung des Ein­sat­zes, die auf grund­sätz­lich un­be­stimmte Zeit an­ge­legte Struk­tur und die Ab­sicht ge­mein­sam zu spie­len und et­waige Ge­winne zu ver­tei­len ha­ben A, B, C und D da­her eine BGB-Ge­sell­schaft be­grün­det.

Nach der Ab­rede zwi­schen A, B, C und D musste C den Lot­to­schein mit den ver­ab­re­de­ten Zah­len ein­rei­chen. Dies hat er nicht ge­tan und da­durch seine Leis­tungs­pflicht zur Ein­rei­chung des Schei­nes ver­letzt.

(Wich­tig: Der BGH be­jaht ei­ner­seits einen rechts­ver­bind­li­chen Ge­sell­schafts­ver­trag, lei­tet aber die Pf­licht zur Ab­gabe des Spiel­scheins nicht aus die­sem ab, son­dern stellt in­so­weit auf ein et­wai­ges da­ne­ben be­ste­hen­des Auf­trags­ver­hält­nis (§ 663 BGB) ab - lehnt aber in­so­weit den Rechts­bin­dungs­wil­len ab. Diese Lö­sung scheint aber sehr kon­stru­iert - denn zur Er­rei­chung des Ge­sell­schafts­zwecks (Teil­nahme am Lot­to­spiel) ge­hört zwin­gend die Ab­gabe des Spiel­scheins. Wenn man der Ge­sell­schaft als sol­cher Rechts­ver­bind­lich­keit zu­spricht, muss dies auch für die Pf­licht zur Ein­rei­chung des Spiel­scheins gel­ten.)

Würde man eine Haf­tung des be­auf­trag­ten Mit­spie­lers an­neh­men, so würde dies für ihn ein au­ßer­or­dent­li­ches Scha­denser­satz­ri­siko mit sich brin­gen, sollte er es ein­mal ver­ges­sen, den Wett­schein ab­re­de­ge­mäß aus­zu­fül­len und ab­zu­ge­ben.

Al­ler­dings ist die Wahr­schein­lich­keit, dass aus ei­nem sol­chen Feh­ler ein er­heb­li­cher Scha­den er­wächst – ebenso wie die Chance ei­nes ho­hen Ge­winns – sehr klein. Wenn aber doch ein Scha­den ein­tritt, kann die­ser eine au­ßer­ge­wöhn­li­che Höhe er­rei­chen. Die Er­satz­pflicht hätte in die­sen Fäl­len für den be­auf­trag­ten Spie­ler viel­fach eine Ver­nich­tung sei­ner wirt­schaft­li­chen Exis­tenz zur Fol­ge; je­den­falls würde sie ihn un­gleich här­ter tref­fen, als wenn den Mit­spie­lern ein Er­satz­an­spruch we­gen des ent­gan­ge­nen Spiel­ge­winns, mit dem sie nicht ernst­haft rech­nen konn­ten ver­sagt wird.

Im All­ge­mei­nen ist al­ler­dings ein ent­gan­ge­ner Ge­winn nicht we­ni­ger scha­denser­satz­wür­dig als der Ver­lust be­reits vor­han­de­ner Ver­mö­gens­wer­te. Doch han­delt es sich in den Fäl­len der vor­lie­gen­den Art nicht um einen "nor­ma­len" Ge­winn, der – wie etwa ein ent­gan­ge­ner Ar­beits­ver­dienst oder der ent­gan­gene Ge­winn ei­nes Ge­werbetrei­ben­den – durch einen in etwa gleich­wer­ti­gen Ein­satz "ver­dient" war und mit ei­ni­ger Wahr­schein­lich­keit er­war­tet wer­den konn­te. Son­dern zu er­set­zen wäre ein Spiel­ge­winn, der, so­weit es die hö­he­ren Ge­winn­klas­sen be­trifft, nur einen un­ver­hält­nis­mä­ßig ge­rin­gen Ein­satz ge­kos­tet hat und für den Ge­win­ner, wenn er ein­ge­tre­ten wä­re, einen ganz au­ßer­or­dent­li­chen – zwar er­hoff­ten, aber gar nicht zu er­war­ten­den – Glücks­fall be­deu­tet hät­te.

Eine Spiel­ge­mein­schaft wird – ab­ge­se­hen von dem Mo­tiv, Span­nung und Er­folg oder Mis­ser­folg des Spiels ge­mein­sam zu er­le­ben – meist mit dem Ziel ver­ab­re­det, durch den er­höh­ten Ein­satz die ge­ringe Ge­winn­chance et­was zu er­wei­tern. Da­ge­gen liegt es völ­lig au­ßer­halb der Vor­stel­lung der Be­tei­lig­ten, dass sich aus ih­rem Zu­sam­menschluss für einen von ih­nen ein – un­ter Um­stän­den exis­tenz­ver­nich­tende – Scha­denser­satz­pflicht er­ge­ben könn­te. Kei­ner der Spie­ler wür­de, falls die Frage im vor­aus be­dacht und aus­drück­lich er­ör­tert wür­de, ein sol­ches Ri­siko über­neh­men oder es den Mit­spie­lern zu­mu­ten. Der zur Tip­p­ab­gabe ver­pflich­tete Mit­spie­ler würde so­mit un­gleich stär­ker ei­nem Haf­tungs­ri­siko aus­ge­setzt als jeg­li­che an­dere Mit­spie­ler, ohne dass er ir­gend­eine Ab­si­che­rung auf sei­ner Seite hät­te.

Auch ein Glückss­piel, bei dem hohe Ge­winne in Aus­sicht ste­hen, bleibt ein Spiel, d.h. frei­es, au­ßer­halb wirt­schaft­li­cher Zwe­cke und Not­wen­dig­kei­ten ste­hen­des Han­deln, wo­mit ein recht­li­cher Zwang und Scha­denser­satz, wie er sonst zum Schutz we­sent­li­cher In­ter­es­sen und Gü­ter not­wen­dig ist, nicht ver­ein­bar wä­re. An­ders ist es nur dort, wo das Glückss­piel von ge­schäft­li­chen Zwe­cken über­lagert ist, etwa bei ei­nem Spiel­be­auf­trag­ten, der – wie ins­be­son­dere die Lot­to­an­nah­me­stel­len – für die Durch­füh­rung des Spielein­sat­zes ein Ent­gelt be­kommt, mit­hin eine an­dere Nähe zum Ver­an­stal­ter und eine "bin­den­dere Pf­licht" in­ne­hat (vgl. RGZ 93, 348), oder wenn bei­spiels­weise meh­rere Kauf­leute sich auf­grund plan­mä­ßig spe­kula­ti­ver Über­le­gun­gen zu­sam­men­ge­tan ha­ben und mit be­son­ders ho­hen Ein­sät­zen "spie­len".

Man­gels be­son­de­rer Um­stände ist in der Ab­rede von A, B, C und D mit­hin ein kon­klu­den­ter Haf­tungs­aus­schluss zu­guns­ten des je­weils für die Ge­sell­schaft auf­tre­ten­den Ge­sell­schaf­ters im Hin­blick auf die ent­gan­ge­nen Spiel­ge­winne ver­ein­bart, so­dass im kon­kre­ten Fall der C von der Haf­tung be­freit ist.

Die Ge­sell­schaft und A, B und D ha­ben kei­nen An­spruch ge­gen C auf Zah­lung von 4 Mil­lio­nen €.

(ver­tie­fend BGH, Urt. v. 16.5.1974, NJW 1974, 1705)