Ein An­spruch der Braue­rei ge­gen B könnte sich aus § 433 Abs. 2 BGB, § 128 HGB ana­log er­ge­ben.

Ur­sprüng­lich hatte die Braue­rei einen Zah­lungs­an­spruch aus § 433 Abs. 2 BGB (nur) ge­gen A.

Durch den Bei­tritt des B ent­stand je­doch die „A`s Trinkhalle“-GbR, als Au­ßen-GbR je­den­falls rechts­fä­hig. B könnte da­her ge­mäß § 128 HGB (ana­log) ak­zes­so­risch für die Ver­bind­lich­keit der GbR ge­gen­über der Braue­rei haf­ten, wenn die Ver­bind­lich­kei­ten des A auf die GbR über­ge­gan­gen wä­ren.

Die von A auf­ge­bau­ten Ver­bind­lich­kei­ten könn­ten nach § 28 HGB (di­rekt) auf die GbR über­ge­gan­gen sein. Dann müsste B "in das Ge­schäft ei­nes Ein­zel­kauf­manns" ein­ge­tre­ten sein.

Kauf­mann ist, wer ein Han­dels­ge­werbe be­treibt.

Ein Han­dels­ge­werbe liegt vor, so­weit nicht "nach Art oder Um­fang" ein kauf­män­nisch ein­ge­rich­te­ter Ge­werbebe­trieb er­for­der­lich ist (§ 1 Abs. 2 HGB). Hier macht A "knappe 100.000,- € Jah­res­um­satz und ca. 6.000,- € Ge­winn", hat keine An­ge­stellte und im we­sent­li­chen nur einen Lie­fe­ran­ten. Er be­nö­tigt da­für keine kauf­män­ni­sche Buch­füh­rung. Ein Han­dels­ge­werbe liegt da­her nicht vor, A ist bloß "Klein­ge­wer­be­trei­ben­der".

Man­gels Ein­tra­gung (§ 2 HGB) ist das Klein­ge­werbe „A`s Trinkhalle“ we­der vor noch nach B's Ein­tritt ein Han­dels­be­trieb. Da­her schei­det die un­mit­tel­bare An­wen­dung von § 28 HGB aus. In Be­tracht kommt je­doch eine ana­loge An­wen­dung von § 28 HGB.

Eine ana­loge An­wen­dung von § 28 HGB setzt eine un­ge­wollte Re­ge­lungs­lücke und eine ver­gleich­bare In­ter­es­sen­lage vor­aus. Der Ge­setz­ge­ber des 19. Jahr­hun­derts ging nicht von der Rechts­fä­hig­keit der GbR und der per­sön­li­chen Haf­tung ih­rer Ge­sell­schaf­ter aus. Auch spä­ter wurde die Recht­spre­chung nicht im Ge­setz nach­voll­zo­gen. Den­noch ist heute weit­ge­hend un­um­strit­ten, dass § 128 HGB und § 131 HGB ent­spre­chend auch für die GbR gel­ten. In­so­weit be­steht (auch) für den Über­gang von Ver­bind­lich­kei­ten an­läss­lich der Grün­dung eine Re­ge­lungs­lücke. Frag­lich ist al­ler­dings, ob die In­ter­es­sen­lage zwi­schen OHG und GbR ver­gleich­bar ist.

Für eine ana­loge An­wen­dung spricht, dass mit Ent­ste­hung der rechts­fä­hi­gen GbR der Un­ter­neh­mens­trä­ger wech­selt und da­her auch der in § 28 HGB for­mu­lierte all­ge­meine un­ter­neh­mens­recht­li­che Ge­danke An­wen­dung fin­den kann, dass den frü­he­ren Gläu­bi­gern auch das Ver­mö­gen des ehe­mals Ein­zel­un­ter­neh­mens zur Ver­fü­gung ste­hen müs­se.

Da­ge­gen spricht je­doch, dass den Gläu­bi­gern der ehe­ma­lige Ein­zel­un­ter­neh­mer im­mer noch per­sön­lich und un­be­schränkt haf­tet und dass ge­mäß §§ 725, 728 BGB die Gläu­bi­ger auch not­falls (in­di­rek­ten) Zu­griff auf die Haf­tungs­masse des ehe­ma­li­gen Ein­zel­un­ter­neh­mens er­hal­ten.

Auch die Recht­spre­chung lehnt eine ent­spre­chende An­wen­dung von § 28 HGB ab und stützt sich hier­bei im We­sent­li­chen auf den eng ge­fass­ten Ge­set­zes­wort­laut so­wie die Ent­ste­hungs­ge­schichte der Norm. Diese zei­ge, dass der Ge­setz­ge­ber für ju­ris­ti­sche Per­so­nen im Be­reich des nur einen Son­der­fall re­geln­den § 28 HGB be­wusst keine Haf­tungs­an­ord­nun­gen ge­trof­fen und eine sich dar­aus mög­li­cher­weise er­ge­bende Be­nach­tei­li­gung der be­trof­fe­nen Gläu­bi­ger bil­li­gend in Kauf ge­nom­men habe. Fer­ner spricht ent­schei­dend ge­gen eine Ana­lo­gie, dass in die­sen Fäl­len keine Mög­lich­keit be­stün­de, ab­wei­chende Ver­ein­ba­run­gen gem. § 28 Abs. 2 HGB in ein Re­gis­ter ein­zu­tra­gen.

Im Er­geb­nis ist § 28 HGB da­her nicht ana­log auf die GbR-Grün­dung an­zu­wen­den, so dass nur A per­sön­lich der Braue­rei für die Ver­bind­lich­kei­ten als Schuld­ner zur Ver­fü­gung steht.

Da­her hat die Braue­rei (nach der hier ver­tre­te­nen Auf­fas­sung) kei­nen An­spruch ge­gen B auf Zah­lung.

Selbst wenn man aber § 28 HGB ana­log an­wen­den wollte (die üb­ri­gen Voraus­set­zun­gen lie­gen vor), wird teil­weise eine Haf­tung des B ana­log § 128 HGB für die dann be­ste­hende Ge­sell­schafts­schuld ab­ge­lehnt. Da­hin­ter steht die Er­wä­gung, dass eine sol­che Haf­tung für fremde Schul­den (d.h. sol­che, die vor dem Bei­tritt ent­stan­den sind) aus­drück­lich ge­setz­lich an­ge­ord­net wer­den müs­se. In der Tat ist dies beim Bei­tritt in eine exis­tie­rende OHG oder KG der Fall, vgl. § 130 HGB, § 173 HGB. An­de­rer­seits scheint diese Un­ter­schei­dung sehr ge­küns­telt: Denn ob man zu ei­ner Ge­sell­schaft oder zu ei­nem Ein­zel­un­ter­neh­men bei­tritt, kann in­so­weit kei­nen Un­ter­schied ma­chen.

Al­ler­dings steht B ein Aus­gleichs­an­spruch ana­log § 110 HGB ge­gen die Ge­sell­schaft (str.) so­wie nach § 426 Abs. 2 BGB ge­gen A zu.