II. Wann haf­ten Kom­man­di­tisten doch un­be­schränkt?

2. Un­be­schränkte Haf­tung bei Nicht-Han­dels­ge­sell­schaften?

Ist die KG nicht au­to­ma­tisch (§ 1 Abs. 2 HGB) oder durch Ein­tra­gung (§§ 2, 105 Abs. 2 HGB) als Han­dels­ge­werbe zu qua­li­fi­zie­ren, so ist gem. § 176 Abs. 1 S. 2 HGB die Vor­schrift des § 176 HGB nicht an­wend­bar.

Dies war nach ei­ner frü­he­ren Auf­fas­sung im 19. Jahr­hun­dert kon­se­quent. Es han­delt sich also ge­rade nicht um eine "OHG" son­dern um eine GbR. Mitt­ler­weile ist man sich je­doch ei­nig, dass auch für die GbR § 128 HGB ana­log gilt, so­dass auch die Kom­man­di­tisten per­sön­lich haf­ten wür­den und die ge­setz­li­che Pri­vi­le­gie­rung des § 176 Abs. 1 S. 2 HGB ins Leere läuft.

Dies ist fa­tal, denn der BGH ver­neint die Mög­lich­keit ei­nes ge­ne­ral­klau­sel­ar­ti­gen, ver­trag­li­chen Haf­tungs­aus­schlus­ses (GbR mbH). Die Aus­nahme des § 176 Abs. 1 S. 1 HGB ("es sei denn, dass seine Be­tei­li­gung als Kom­man­di­tist dem Gläu­bi­ger be­kannt war") kann da­her ei­gent­lich eben­falls nicht grei­fen - er­for­der­lich ist nach dem BGH nicht nur Kennt­nis, son­dern so­gar Ein­ver­ständ­nis. Die nicht als OHG tä­tige "Vor-KG" würde also bei Kennt­nis der Gläu­bi­ger stren­ger haf­ten als die kauf­män­nisch tä­ti­ge.

Die­ses Er­geb­nis wird von der herr­schen­den An­sicht we­gen des ein­deu­ti­gen Wort­lauts ak­zep­tiert. Eine Min­der­an­sicht sucht hin­ge­gen die Lö­sung in ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung des § 176 Abs. 1 S. 1 HGB auch auf die nicht kauf­män­ni­sche Vor-KG oder so­gar (we­nig nach­voll­zieh­bar) wei­ter­ge­hend auf eine nicht-ge­werb­li­che (und da­her nicht ein­tra­gungs­fä­hi­ge) KG. Nach ei­ner ver­mit­teln­den An­sicht wer­den nur Pub­li­kums­ge­sell­schaf­ten (etwa ge­schlos­sene Im­mo­bi­li­en­fonds) durch die Ana­lo­gie pri­vi­le­giert.