IV. Was pas­siert bei Feh­lern im Grün­dungs­vor­gang (feh­ler­hafte Ge­sell­schaft)?

5. Wel­che Rechts­fol­gen hat die feh­ler­hafte Ge­sell­schaft?

Eine in Voll­zug ge­setzte feh­ler­hafte Ge­sell­schaft wird (im In­nen- und Au­ßen­ver­hält­nis) wie eine feh­ler­freie be­han­delt, ist also zu­nächst wirk­sam. Je­doch be­steht die Mög­lich­keit, die Ge­sell­schaft mit Wir­kung für die Zu­kunft (ex nunc) auf­zu­lö­sen, so­weit der Feh­ler un­heil­bar ist und fort­be­steht. Die Form, in der der Feh­ler gel­tend ge­macht wird, rich­tet sich nach dem all­ge­mei­nen Ge­sell­schafts­recht:

• Bei der BGB-Ge­sell­schaft oder der stil­len Ge­sell­schaft kann eine au­ßer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund er­fol­gen (§ 723 Abs. 1 S. 2 u. 3 BGB).

Bei der GbR von K und S, die feh­ler­haft ist, weil das von S als Bei­trag ge­leis­tete Grund­stück nicht no­ta­ri­ell be­ur­kun­det wur­de, ha­ben die Ge­sell­schaft nun das Recht zur au­ßer­or­dent­li­chen Kün­di­gung. Der wich­tige Grund iSv. § 723 Abs. 1 S. 2, 3 BGB ist dann der fort­be­ste­hende Ver­trags­man­gel.

• Bei den Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten (OHG, KG) ist da­ge­gen die Er­he­bung ei­ner Auf­lö­sungs­klage (§ 133 HGB) er­for­der­lich.

Ne­ben der Un­wirk­sam­keit des Ge­sell­schafts­ver­trags ist ein wei­te­rer Grund nicht er­for­der­lich, der Nach­weis des fort­be­ste­hen­den (also nicht ge­heil­ten) Ver­trags­man­gels ge­nügt. Mit Gel­tend­ma­chung des Man­gels ist die Ge­sell­schaft nach den je­wei­li­gen Vor­schrif­ten (vgl. §§ 730-735 BGB bzw. nach den Vor­ga­ben des Ge­sell­schafts­ver­trags) zu li­qui­die­ren.

Im Ein­zel­fall kann die Gel­tend­ma­chung des Man­gels je­doch treu­wid­rig sein, insb. wenn die Ge­sell­schaft trotz Kennt­nis des Man­gels län­gere Zeit mit Ein­ver­ständ­nis des kün­di­gen­den Ge­sell­schaf­ters wei­ter­ge­führt wurde (Ver­wir­kungs­ge­danke). Zu­dem könnte in der Fort­set­zung der Tä­tig­keit der Ge­sell­schaft bei Kennt­nis von den Nich­tig­keits­grün­den ein kon­klu­den­ter Neu­ab­schluss des Ge­sell­schafts­ver­trages lie­gen. Die­ser ist je­doch nur mög­lich, wenn alle Ge­sell­schaf­ter Kennt­nis von den be­ste­hen­den Nich­tig­keits­grün­den des Ge­sell­schaf­ter­ver­tra­ges ha­ben.