IV. Was pas­siert bei Feh­lern im Grün­dungs­vor­gang (feh­ler­hafte Ge­sell­schaft)?

3. Was gilt bei Nich­tig­keit nach § 134 BGB oder § 138 BGB?

Hier gilt es zu dif­fe­ren­zie­ren, ob le­dig­lich ein­zelne Klau­seln oder aber der Ge­sell­schafts­zweck selbst gem. §§ 134, 138 BGB nich­tig ist.

So­weit nur ein­zelne Klau­seln ge­gen §§ 134, 138 BGB ver­sto­ßen, kön­nen diese re­gel­mä­ßig durch dis­po­si­tives Ge­set­zes­recht er­setzt wer­den. Der Rest­ver­trag bleibt in­so­weit wirk­sam, so­dass auch in die­sen Fäl­len die Grund­sätze der feh­ler­haf­ten Ge­sell­schaft An­wen­dung fin­den.

Diese Grund­sätze will die h.M. al­ler­dings dann nicht an­wen­den, wenn der Ge­sell­schafts­zweck selbst ge­gen diese we­sent­li­chen Grund­wer­tun­gen der Rechts­ord­nung ver­stößt.

A und B grün­den eine GbR, die al­lein auf eine ver­bo­tene Be­schrän­kung des Wett­be­werbs nach § 1 GWB oder auf Steu­er­hin­ter­zie­hung ge­rich­tet ist.

Eine Rück­ab­wick­lung der Ge­sell­schaft soll dann nach Be­rei­che­rungs­recht (§§ 812 ff. BGB) er­fol­gen, ge­gen­über Drit­ten haf­ten die Ge­sell­schaf­ter nach Rechts­schein­grund­sät­zen (§ 179 Abs. 1 BGB) oder nach § 826 BGB.

Dem wird je­doch von der m.M. ent­ge­gen ge­hal­ten, dass in ei­nem sol­chen Fall die nach au­ßen auf­tre­tende Ge­sell­schaft ex tunc nich­tig und so­mit etwa auch nicht mehr par­tei­fä­hig wä­re. Da­durch wer­den die Ge­sell­schafts­gläu­bi­ger be­ein­träch­tigt, so­dass nach die­ser An­sicht auch hier nach den Grund­sät­zen der feh­ler­haf­ten Ge­sell­schaft zu ver­fah­ren ist.