C. Wie wer­den die Gläu­bi­ger ei­ner GmbH & Co KG ge­schützt?

III. In­wie­weit er­folgt nur eine nach­ran­gige Rück­zah­lung von Dar­le­hen?

Das GmbHG traf bis 2008 (MoMiG) eine teil­weise Re­ge­lung des sog. Ei­gen­ka­pi­ta­ler­satz­rechts in den §§ 32a, 32b Gm­bHG, wel­che nach § 172a HGB auch für die GmbH & Co KG gal­ten. Da­bei ging es um die Fra­ge, in­wie­weit Dar­le­hen (und ähn­li­che Leis­tun­gen) der Ge­sell­schaf­ter, die in der Krise der Ge­sell­schaft ge­währt oder be­las­sen wur­den, wie die Leis­tun­gen an­de­rer Gläu­bi­ger zu­rück­ver­langt wer­den kön­nen. Die al­ten Re­ge­lun­gen hat­ten aber die Schwä­che, dass stets zu prü­fen war, ob das Dar­le­hen "ei­gen­ka­pi­ta­ler­set­zend" war - also be­wusst in ei­ner Krise ge­währt oder ste­hen­ge­las­sen wur­de.

Durch das MoMiG sind die ge­sell­schafts­recht­li­chen Re­ge­lun­gen ent­fal­len - statt­des­sen er­folgt nun der Schutz von Ge­sell­schaf­ter­dar­le­hen durch das In­sol­venz­recht: Nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO er­folgt die Rück­ge­währ von Ge­sell­schaf­ter­dar­le­hen nur nach­ran­gig ge­gen­über al­len (!) an­de­ren Gläu­bi­gern. Dies gilt nach § 19 Abs. 4 S. 1 InsO für alle für "Ge­sell­schaf­ten, die we­der eine na­tür­li­che Per­son noch eine Ge­sell­schaft als per­sön­lich haf­ten­den Ge­sell­schaf­ter ha­ben, bei der ein per­sön­lich haf­ten­der Ge­sell­schaf­ter eine na­tür­li­che Per­son ist". Be­reits aus­ge­zahlte Dar­le­hen kön­nen nach § 135 InsO vom In­sol­venz­ver­wal­ter durch An­fech­tung zu­rück­ge­for­dert wer­den. Auf den Ei­gen­ka­pi­ta­ler­satz kommt es nach dem Ge­setz nicht mehr an. Aus Sicht des BGH hat sich da­durch aber nur die ge­setz­li­che Ei­n­ord­nung, aber nicht der da­hin­ter ste­hende Ge­danke ge­än­dert: Die Ge­sell­schaf­ter trifft eine "Finan­zie­rungs­fol­gen­ver­ant­wor­tung", sie müs­sen ihre Ge­sell­schaft ei­gent­lich durch Ei­gen­ka­pi­tal le­bens­fä­hig er­hal­ten (BGH, Ur­teil vom 18.7.2013,IX ZR 219/11 Rn. 19) - wenn sie aber Fremd­ka­pi­tal ge­wäh­ren, wird die­ses prak­tisch so be­han­delt "als ob" es Ei­gen­ka­pi­tal sei. In der Li­te­ra­tur wird hin­ge­gen der In­for­ma­ti­ons­vor­sprung der Ge­sell­schaf­ter im Ver­gleich zu an­de­ren Gläu­bi­gern be­tont. An­dere be­to­nen, dass die Re­ge­lun­gen ei­gent­lich den Miss­brauch der Haf­tungs­be­schrän­kung (§ 13 Abs. 3 Gm­bHG, § 171 HGB) sank­tio­nie­ren.

So­lange keine na­tür­li­che Per­son un­mit­tel­bar oder über die Be­tei­li­gung in ei­ner Kom­ple­men­tär-Ge­sell­schaft un­be­schränkt haf­tet, gilt diese nach­ran­gige Be­frie­di­gung nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (und ggf. An­fech­tung nach § 139 InsO) da­her auch für Dar­le­hen, wel­che Kom­man­di­tisten ei­ner GmbH & Co KG ih­rer KG ge­wäh­ren. Ge­schützt sind nur Kom­man­di­tisten mit ei­ner Kleinst­be­tei­li­gung von 10% oder we­ni­ger (§ 39 Abs. 5 InsO).