3. Was ist eine "Durch­griffs­haf­tung"?

a. Was gilt bei ei­ner Un­ter­ka­pi­ta­li­sie­rung?

Das Ge­setz über­lässt es in den Gren­zen des § 5 Abs. 1 Gm­bHG den Ge­sell­schaf­tern, wie­viel Ka­pi­tal sie ih­rer Ge­sell­schaft zur Ver­fü­gung stel­len. Die Gläu­bi­ger kön­nen sich oh­ne­hin nur dar­auf be­ru­fen, dass das im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gene Ka­pi­tal ir­gend­wann ein­mal in die GmbH ein­ge­bracht wur­de.

Es gibt je­doch Ex­trem­fälle, bei de­nen be­reits im Zeit­punkt der Grün­dung leicht er­kenn­bar ist, dass die Ei­gen­ka­pi­tal­aus­stat­tung völ­lig un­zu­rei­chend und da­durch die GmbH von An­fang an zum Schei­tern ver­ur­teilt ist. Es wird über­legt, ob in die­sen Fäl­len (sog. ma­te­ri­elle Un­ter­ka­pi­ta­li­sie­rung) nicht auf das Ver­mö­gen der Ge­sell­schaf­ter zu­rück­ge­grif­fen wer­den soll­te.

Die Haupt­schwie­rig­keit dürfte da­bei sein, fest­zu­stel­len, wann eine GmbH "un­ter­ka­pi­ta­li­siert" ist. Hier könnte man be­triebs­wirt­schaft­li­che Metho­den an­wen­den, was je­doch die Rechts­si­cher­heit stark ein­schrän­ken wür­de.

Da­her ist die Un­ter­ka­pi­ta­li­sie­rung als Haf­tungs­grund ab­zu­leh­nen. Der Ge­setz­ge­ber lässt bei der GmbH ge­rade die Haf­tungs­be­schrän­kung auf ein be­stimm­tes Stamm­ka­pi­tal. Die Gläu­bi­ger kön­nen nur dar­auf ver­trau­en, dass ih­nen ihr Ver­trags­part­ner in der ver­öf­fent­lich­ten Höhe haf­tet. Es wäre ein kla­rer Wi­der­spruch zu die­ser Ge­stal­tung, wenn man eine "aus­rei­chende Ka­pi­tal­aus­stat­tung" ver­lan­gen wür­de. Al­len­falls in Fäl­len, in de­nen eine vor­sätz­li­che, sit­ten­wid­rige Schä­di­gung nach­weis­bar ist (§ 826 BGB), kann ein Durch­griff in Be­tracht kom­men.