II. Wel­che Pha­sen durch­läuft eine GmbH-Grün­dung?

2. Was ist die Vor­ge­sell­schaft?

Mit Ab­schluss des no­ta­ri­el­len Ge­sell­schafts­ver­trags en­det die Vor­grün­dungs­ge­sell­schaft we­gen Zwecker­rei­chung, § 726 BGB. Von die­sem Zeit­punkt bis zur Ein­tra­gung (die bis zu ei­nem Jahr nach Ver­trags­schluss er­fol­gen kann) be­steht eine sog. Vor­ge­sell­schaft (kon­kre­ter: Vor-GmbH). Sie ist Vor­stufe und not­wen­di­ges Durch­gangs­sta­dium zur GmbH.

Auf­gabe der Vor-GmbH ist es, die Ent­ste­hung der GmbH zu för­dern und das be­reits ein­ge­brachte Ver­mö­gen zu ver­wal­ten und zu er­hal­ten. Die Ge­sell­schaf­ter und Ge­schäfts­füh­rer sind ver­pflich­tet, auf die Ein­tra­gung der GmbH hin­zu­wir­ken. Eine Er­wei­te­rung der Ver­tre­tungsmacht der Ge­schäfts­füh­rer ist je­doch mög­lich.

Eine um­fas­sende ge­setz­li­che Re­ge­lung die­ser zwei­ten Phase der Ent­ste­hung der GmbH fehlt. Aus § 11 Abs. 1 Gm­bHG lässt sich le­dig­lich ent­neh­men, dass die Vor-GmbH noch nicht ju­ris­ti­sche Per­son ist, da es an der hier­für kon­sti­tu­tiven Han­dels­re­gis­te­r­ein­tra­gung fehlt. Die Rechts­na­tur der Vor­ge­sell­schaft war Ge­gen­stand lan­ger Dis­kus­sio­nen. Im Er­geb­nis wird sie heute als (ge­setz­lich nicht ge­re­gel­te) Rechts­form sui ge­ne­ris be­han­delt, auf die die Re­geln der GmbH an­zu­wen­den sind, so­weit diese nicht die Ein­tra­gung vor­aus­set­zen (Son­der­rechts­theo­rie). Als Kon­se­quenz aus die­ser Frage folgt die Kon­struk­tion der Haf­tung in der Vor­ge­sell­schaft.

Schließ­lich sind noch die Been­di­gungs­tat­be­stände zu dis­ku­tie­ren. Span­nend ist hier­bei ins­be­son­dere die Fra­ge, was pas­siert, wenn die Ein­tra­gung nie bezweckt war (un­echte GmbH) oder end­gül­tig ver­wei­gert wird.